Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 119/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 119/12.

Autos núm. 224/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de La Orotava, en los autos núm. 224/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Eulogio , representado por la Procuradora dona María Yurena Sicilia Socas y dirigido por la Letrada dona Lisbeth María Pérez García, contra DONA Pura , representada por la Procuradora dona Elena Rodríguez de Azero Machado y dirigida por el Letrado don Rubén Ojeda Santana, y que formulo reconvención contra el demandante y contra DONA Alicia , ha comparecido bajo la misa representación y dirección jurídica que este, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez dona Ángela López González, dictó sentencia el dieciocho de octubre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Desestimo la demanda interpuesta por D. Eulogio , representado por la Procuradora Da. Yurena Sicilia Socas y asistido por la Letrada Da. María Natacha Moreno Atocha, frente a Da Pura representada por la Procuradora Ruth María Morín Mesa y asistido del letrado D. Rubén Ojeda Santana y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por Da Pura contra D. Eulogio y Da Alicia representada por la Procuradora Da. Yurena Sicilia Socas y asistido por la Letrada Da. María Natacha Moreno Atocha, y en su virtud:

1o.- Absuelvo a Da Pura de los pedimentos formulados de contrario con imposición de las costas a la parte actora.

2o.- Condeno a D. Eulogio y Da Alicia a abonar a Da Pura la cantidad de 9.279.02 € con los intereses legales desde la presentación de la demanda, declarando resueltos los contratos de obra suscritos con fecha de 19 de mayo de 2008 y 11 de agosto de 2008, sin expresa imposición de costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de las partes demandantes, DON Eulogio y DONA Alicia , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, DONA Pura , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintitrés de mayo del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada, dictada después de que recayera auto que apreciaba la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda principal -como consecuencia de la sentencia firme de un juicio cambiario seguido entre las mismas partes-, estimó en parte la pretensión de la reconvención (única por la que se había acordado la continuación del procedimiento en dicho auto) y condenó a los demandados en la misma a abonar a la actora de tal pretensión la cantidad de 9.279,02 euros, compresiva tanto de las partidas no ejecutadas de las obras objeto de los contratos suscritos entre las partes, como de la indemnización por las partidas mal ejecutadas por el constructor.

2. Dicha resolución ha sido apelada por los demandados en reconvención, que alegan, por un lado, que la obra se dejó inconclusa precisamente por la falta de pago respecto de las obras ejecutadas por la otra partes, pues se trata del cumplimiento de una obligación bilateral o recíproca, de manera que los demandados están a la espera del cobro de la deuda, senalando que "cómo es posible se condene al cumplimiento unilateral de las obligaciones", ni "de qué incumplimiento se habla"; por otro lado y en lo que se refiere a las partidas mal ejecutadas, consideran incorrectas las referidas a la impermeabilización y humedades, pues, con la relación a la de la terraza, no se trataría de una ejecución sino que "...no se concluyó la misma", y, respecto de las posibles humedades por la mala colocación de la puerta, no puede conocerse "qué parte de humedad pudo causar la mala impermeabilización y que la mala colocación", insistiendo en que se trata de "una doble condena por el mismo desperfecto", concluyendo en no hay prueba de que "las precitadas humedades han sido causadas por la mala colocación de la puerta"; finalmente, consideran también incorrecta la imposición de las costas de la demanda principal, desestimada como consecuencia la estimación previa de la excepción de cosas juzgada, precisamente por esta razón "pues la causal no es premeditada ni caprichosa en tanto que existían razones de peso y fundada para dicha pretensión".

3. La parte actora en reconvención se ha opuesto al recurso y refuta sus argumentos, insistiendo en que cuando se produjo el abandono de la obra no existía ningún pago pendiente, y alude al posible fraude pretendido con la interposición simultánea del juicio cambiario y del monitorio (que hubiera supuesto el cobro de la cantidad total de 98.467,43 cuando el importe total de la obra presupuestada era de 72.917,72 euros); por lo demás considera correcta la imposición de las costas de la demanda.

SEGUNDO.- 1. La sentencia apelada contiene una liquidación del contrato de obra (o de los sucesivos contratos) celebrado entre las partes, liquidación que es consecuencia de su ineficacia en la medida que esta produce los efectos liquidatorios propios de un contrato de tracto sucesivo. Lo que ocurre es que esa liquidación se hace tras la sentencia firme dictada en el juicio cambiario, que ha determinado la estimación consentida de la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda principal, y que es necesario tener en cuenta para efectuar dicha liquidación; porque en dicha sentencia se parte del "importe total de los dos contratos", es decir, del precio de las obras presupuestadas al margen de su ejecución, para contrastarlo con el importe de la cambial y restar de ese importe el de la letra junto con el resto de los pagos efectuados con anterioridad por la apelada.

Sobre esta base es necesario, en orden a efectuar la correspondiente liquidación, tener en cuenta las partidas ejecutadas y no ejecutadas para excluir estas del saldo final pues en otro caso el contratista se vería beneficiado de manera improcedente, sobre todo a la vista del contenido de la sentencia dictada en el juicio cambiario en el que deja para el ordinario posterior las incidencias sobre la ejecución del contrato. Y partiendo de esta consideración carecen de consistencia las alegaciones sobre el cumplimiento (simultáneo) de las obligaciones recíprocas, pues no se trata de imponer como prestación la ejecución de la obra sin abonar el precio, sino de calcular el saldo resultante de la liquidación teniendo en cuenta para la determinación de las bases el contenido de la sentencia del juicio cambiario con los efectos prejudiciales que le son propios. Procede, por tanto, desestimar las alegaciones del recurso relativas a la improcedencia de la cantidad sobre partidas no ejecutadas.

2. La impugnación sobre las partidas defectuosamente ejecutadas se centra en la relativa a la impermeabilización y humedades; respecto de la primera la sentencia apelada insiste en que se trata de una partida defectuosamente ejecutada por el demandado y se incluye en el presupuesto correspondiente al primero de los contratos suscritos, respecto del cual los apelantes ha alegado que se ejecutaron todas las obras contemplados en los mismos, lo que es expresivo de que se llevó a cabo; en realidad, la Sala comparte la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que se trata de una partida ejecutada efectivamente pero con deficiencias, por lo que en este punto no pueden estimarse el recurso.

Sin embargo, sí debe estimarse en lo que se refiere a la colocación de una puerta de aluminio; esta se contempla en el presupuesto para el "tapado de hueco de escalera" que, en principio, no guarda relación con la impermeabilización ni con las humedades, si bien en el dictamen pericial se senala que el "sentido de la unidad es no dejar pasar el agua al interior de la vivienda"; sin embargo la misma sentencia advierte de la falta de prueba del coste de la reparación del defecto, por lo que solo admite el 50% del valor de la partida (1.040 euros) cuyo importe total es excluido en el dictamen pericial; no obstante y en efecto, no se explica bien la relación de causalidad entre la instalación de la puerta y las humedades, ni el defecto en concreto en el que se ha incurrido con su ejecución, ni la medida en que ha podido influir o contribuir en la producción de esas esas humedades cuando también se aprecian los defectos de impermeabilización, de manera que antes tales circunstancias se plantean una serie de dudas sobre la certeza de la defectuosa ejecución de esa partida, cuyas consecuencias deben repercutirse sobre la pretensión de la reconvención ( art. 217 de la LEC ) por lo que entiende Sala que el recurso debe estimarse por este motivo.

3. No cabe estimar el recurso, sin embargo, en lo que se refiere al pronunciamiento de costas, pues se ha producido la desestimación íntegra de la pretensión actora que determina esa imposición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y ello al margen de las causas de su desestimación, sin que, por otro lado, pueda soslayarse el hecho del ejercicio simultáneo de las dos pretensiones a las que alude la parte apelada con la distorsión en cuanto a su resultado al estar involucradas en ellas los hechos que servían de base a una y otro.

TERCERO.- 1. Procede, por consiguiente, la estimación parcial del recurso interpuesto para reducir de la condena la cantidad de 1.04o euros por los motivos ya senalados, de manera que el importe total de la condena debe ascender a la suma de 8.239,02 euros.

2. La estimación parcial del recurso determina que no deba hacerse imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada.

2. Fijar en la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (8234.02 €) la cantidad que los apelantes, DON Eulogio y DONA Alicia , deben abonar a DONA Pura , confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.