Sentencia Civil Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1216/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001216/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.227/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Separación contenciosa nº 000001/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA , entre partes, de una como demandante-apelante, Cayetano representado por el Procurador D./Dª ENRIQUE MIÑANA SENDRA y de otra como demandado-apelante, Salvadora , representada por el Procurador D MARIA JOSE OCHOA GARCIA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA, en fecha 18.07.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Miñana Sendra en nombre y representación de Cayetano contra Salvadora y la Procuradora Tatay Valero en nombre y representación de Salvadora contra Cayetano , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges Cayetano y Salvadora , sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes:

- Los hijos menores de edad, Yvonne Maryam y Dominique, quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de Salvadora , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

1º.- el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio (o las 17:00 horas cuando no hubiere colegio) de los viernes recogiéndolos en el colegio o en el domicilio materno, el padre o cualquier persona de confianza del mismo hasta las 20.00 horas del domingo, que los menores serán reintegrados al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo, visitas que se interrumpirán durante el período vacacional en que los menores estén con la madre. Estas visitas tendrán que realizarse en núcleo urbano cercano a Paterna o a Valencia, por las limitaciones antes expuestas. 2º.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales, correspondiendo cada uno de ellos a uno de los progenitores: a) las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos partes de igual número de días, comenzando desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar, y terminando a las 20:00 horas del último día de vacaciones. En el caso de que el número de días vacacionales no sea par, el día sobrante lo pasarán los niños con el progenitor con el que no convivan; b) las vacaciones de Navidad serán divididas en dos partes, desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones. Escogiendo en defecto de acuerdo la madre los años impares y el padre los años pares, debiendo notificar la elección al otro progenitor dentro de los dos primeros meses del año. Si 30 días antes del comienzo de cada período de vacaciones no se hubiera hecho notificación del período elegido, el otro progenitor, en el plazo de 15 días comunicará al primero la elección por él hecha con carácter supletorio, que será la que prevalezca, y sin que se altere por ningún concepto la rotación de la elección Cada progenitor deberá poner en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde va a residir durante el período vacacional. 5º.- En el período de verano, el padre dispondrá de un mes de vacaciones con los menores, con arreglo a las siguientes normas: a) los menores permanecerán con su padre, la segunda quincena del mes de julio, así como la segunda quincena del mes de agosto. Serán recogidos a las 10:00 horas del día 16 de julio, y reintegrados a las 10:00 horas del día 31 de julio; así como serán recogidos a las 10:00 horas del día 16 de agosto, y reintegrados a las 10:00 horas del día 31 de agosto. Cada progenitor deberá poner en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde va a residir durante el período vacacional, que en todo caso, deberán efectuarse, cuando estén con el padre, en vivienda sita dentro de núcleo urbano. En todo caso, para todos los períodos establecidos los menores serán recogidos en el domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo y reintegrados al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo. Además, en todo caso, el padre debe procurar las comunicaciones diarias y fluidas de los menores con su madre.

Una vez el padre fije, y comunique a la madre, su cambio de residencia a París, el régimen de visitas será el mismo que el fijado anteriormente, con la salvedad de que las visitas ordinarias en fines de semana alternos, tendrán que efectuarse en España, en Paterna o Valencia, o núcleo urbano próximo a paterna o Valencia, salvo que la madre autorice cosa distinta. Y en cuanto a los periodos vacacionales, podrán los menores al ser recogidos por su padre o persona de confianza de ambos progenitores, acudir a París, en medio idóneo para los menores, y a costa del padre tanto la ida como la vuelta.

- En concepto de pensión alimenticia, Cayetano entregará la cantidad de 800 € mensuales por cada hijo (1.600 € en total) que se abonarán por el demandado en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la demandante. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago, previa presentación de escrito por la parte en los autos principales. En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán al 50% entre ambos progenitores, siendo necesario que ambos acuerden estos gastos, salvo supuestos de urgente y extraordinaria necesidad.

- en concepto de pensión compensatoria, Cayetano 400 € que el esposo abonará mensualmente a su esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que a tal efecto sea designada por la misma, y ello durante veinticuatro meses. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago, previa presentación de escrito por la parte interesada en los autos principales.

Las presentes medidas sustituyen a cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27 de febrero de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondiente, entre ellas atribuyó la custodia de los hijos comunes, nacidos en los años 2001 y 2003, a la madre, con patria potestad compartida, y fijó como cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos en favor de dichos hijos 800 € para cada uno, estableciendo pensión compensatoria en cuantia de 400 € mensuales por un periodo de 24 meses. Asimismo, reguló el régimen de visitas del progenitor, disponiendo que las de fin de semana debían realizarse en núcleo urbano cercano a Paterna o a Valencia y reguló las visitas para el caso de trasladar el progenitor su residencia a Paris.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por ambos litigantes.

Por el demandante, por estar disconforme con la cuantía establecida para la pensión de alimentos, con la pensión compensatoria y con ciertos aspectos del régimen de visitas.

Por la demandada, por disconformidad con el régimen de visitas, cuantía de la pensión de alimentos y cuantía y limite temporal de la pensión compensatoria.

Examinaremos, en primer lugar, lo relativo al régimen de visitas. El demandante alega que fijar el derecho de visitas en lugar próximo a un núcleo urbano supone limitar el derecho del progenitor a fijar libremente su residencia. No puede aceptarse el argumento dado que es posible fijar limitaciones en el ejercicio del derecho de visita de los hijos, en interés de los mismos y cuando concurran motivos poderosos, como sucede en el presente caso en que la limitación es recomendada en el informe emitido por la perito psicóloga. El progenitor vive en un lugar apartado, una finca de gran extensión en medio del campo y la hija manifiesta que pasa miedo en dicho entorno por las noches, no siendo aconsejable someter a la menor a esta situación, teniendo en cuenta que manifiesta que pasa muchas noches sin dormir y presenta una elevada ansiedad en el momento actual aunque la tendencia a la ansiedad no parece ser parte de sus características de personalidad, recomendando la perito que las visitas se realicen en un sitio en que los niños se sientan seguros y manifestando que la menor ya presenta consecuencias emocionales negativas. Debe, por tanto, mantenerse la medida.

La demandada alega que el padre no está capacitado para cuidar de sus hijos por lo que deberían realizarse las visitas sin pernocta. No puede llegarse a esa conclusión pues la recomendación de la perito de que las visitas se realizaren en lugar donde los niños se sintieran seguros o sin pernocta se debía, precisamente, a que la menor sentía miedo cuando pasaba las noches en el entorno paterno, no a que el progenitor no esté en condiciones de atender a los hijos, sino que es el medio en el que vive el progenitor el que se percibe como amenazante (por las noches), debiendo rechazarse el recurso de la demandada en este punto.

Si debe estimarse el recurso en cuanto se considera improcedente establecer un régimen de visitas para el caso de que el progenitor traslade su residencia a París, pues no hay previsión de que este cambio se vaya a producir de modo inmediato y, en su caso, podrá establecerse a través de una modificación de medidas, en atención a las circunstancias que concurran.

TERCERO.- En lo referente a la pension de alimentos, deben tenerse en cuenta tanto los ingresos del obligado a prestarlos como las necesidades de los menores.

Los menores están escolarizados en el Liceo Francés, cuyo coste mensual era de 825,60 € en el curso escolar 2010-11, según consta en la certificación (folio126), si bien ha de hacerse constar que en el curso escolar 2011-12 tienen beca que cubre el 100% del gasto de ecolarización, manutención y material, en cuantía de 4.507.35 € por cada hija (folio 262 del 2º tomo)

Respecto de, los ingresos del demandante, pensionista nacido en 1940, reconoce 38.000 € anuales, constando que en el ejercicio 2009 el importe neto disponible fue de 36.215,64 €, lo que supone mensualmente 3.166 € pero se trata de una pension o complemento que se percibe del gurpo novalis taitbout, y, como se indica en la sentencia, el nivel de gasto de la familia, que era atendido por los ingresos del progenitor y los documentos que se acompañan permiten suponer que tenía un nivel de renta superior, debiendo estimarse acreditado que percibe, ademas de la cantidad señalada, al menos, la pensión de vejez en importe de 944 € mensuales, lo que supone unos ingresos mensuales de mas de 4.000 €.

El demandante es socio único y administrador de la mercantil Dosyado S.L., titular de fincas en Venta del Moro de gran extensión pero no muy elevado valor catastral, que no constan produzcan rendimientos.

La demandada, por su parte, presta servicios en el Liceo Francés como celadora a tiempo parcial percibiendo un salario de 357,11 €.

En conclusión, respecto de la pensión de alimentos de las hijas, teniendo en cuenta los ingresos indicados, que debe atenderse por la progenitora al pago del alquiler de la vivienda y el percibo de la beca de estudios, no puede establecerse una cantidad superior a la que se ofrece por el demandante, de 500 € mensuales por cada hija, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por el demandante.

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria, el recurrente pretende que no se establezca y la recurrente que lo sean en cuantía de 1000 € mensuales sin limitación temporal.

En la sentencia se tomó en consideración que la esposa es una persona joven (nació en el año 1975), que el matrimonio se celebró en diciembre de 2000 y los hijos nacieron en el año 2001 y 2003, habiéndose dedicado la esposa a la atención de la casa y los hijos.

La Sala comparte las apreciaciones que se hacen en la sentencia de instancia respecto a que se produce una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges que perjudica a la esposa a consecuencia del divorcio, no constando que la misma tenga formación profesional, pero ha de tenerse en cuenta que está trabajando, aunque sea a tiempo parcial, y que es una persona joven, por lo que ha de entenderse que podrá obtener un empleo a tiempo completo que le permita atender sus necesidades en un tiempo no muy largo, por lo que se estima adecuado el periodo establecido de 24 meses. Respecto de la cuantía de la pensión, en atención a los escasos ingresos de la esposa se estima adecuada la cantidad de 500 € mensuales.

QUINTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recursos interpuestos por los litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Paterna en fecha 18 de julio de 2010 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 1/2011 .

Se establece como cuantía de la pena de alimentos 500 euros por cada hijo y como cuantía de la pena compensatoria 500 euros.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.