Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 174/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/006648

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 174/2013 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 656/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sofía

Procurador/a/ Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE SAENZ DE ORMIJANA APERRIBAI

Recurrido/a / Errekurritua: Ángel Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a/ Abokatua: ANGEL PEDRO PABLOS SUSAETA

Interviniente: MINISTERIO FISCAL 762/12

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª. Carmen Gómez Juarros y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintitres de mayo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 227/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 174/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 656/12 , promovido por Dª Sofía dirigida por el Letrado D. Enrique Saenz de Ormijana y representada por la Procuradora Dª Irune Otero Uria, frente a la sentencia dictada en fecha 8.1.2013 , siendo apelados D. Ángel Daniel dirigido por el Letrado D. Ángel Pedro Pablos Susaeta y representado por la Procuradora Dª Itziar Landa Irizar, y el MINISTERIO FISCAL; y, Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Ante la demanda de divorcio interpuesta por la SRa. Sofía frente al Sr. Ángel Daniel DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1.-La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados, Dña. Sofía y D. Ángel Daniel , con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.-La patria potestad del hijo menor de edad, en el ejercicio de la responsabilidad parental se mantiene por ambos progenitores de forma compartida, de modo que todas y cada una de las decisiones de importancia que afectan a la vida del menor de edad deben ser adoptadas de mutuo acuerdo por ambos litigantes (centro escolar donde cursar estudios o cambio de centro, tratamientos médicos, cambios de residencia...)

3.-La guarda y custodia del menor, Gabino que aún no ha cumplido los dos años de edad, debe ser atribuida a la madre, en cuya compañía permanecerá.

4.-El padre, Ángel Daniel , podrá estar en compañía de su hijo dos tardes entre semana, los martes y los jueves desde las 17:30 horas hasta las 19:30 horas, o desde la salida del colegio en el momento en que proceda la escolarización del mismo.

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas o desde la salida del colegio en el momento en que proceda la escolarización del mismo hasta el domingo a las 19.30 horas en que será devuelto al domicilio en el que resida.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre a la inversa. Las vacaciones de verano de dividirán por quincenas correspondiendo la primera mitad los años pares al padre y la segunda los impares, la primera mitad los años impares a la madre y la segunda los pares.

Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan, si se une a dos fines de semana, la semana se dividirá por mitad.

El menor será entregado y recogido en el domicilio en el que resida.

5.-El establecimiento con cargo al padre de una pensión de alimentos de 350 euros mensuales, pagaderas por meses ancitipados y dentro de lo cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a los efectos designe la madre, cantidad revisable conforme al IPC que anualmente señale el INE. Todo ello sin carácter retroactivo.

En el mismo momento en que la madre acredite al juzgado la posibilidad de acceso a una vivienda, habitación o apartamento de alquiler la pensión de alimentos se elevará a la cuantía de 650 euros al mes garantizando así el acceso a la vivienda que le es impedido por los servicios sociales.

6.-Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

4.-No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente con testimonio de la presente resolución para que se practique la oportuna inscripción de divorcio al margen de la inscripción principal de matrimonio de ambos cónyuges.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Sofía , recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de fecha 22.02.13, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, interesando el MINISTERIO FISCALla desestimación del recurso interpuesto y presentando la representación de D. Ángel Daniel escrito de oposición al recurso de apelación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 8.4.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 16.4.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que: se atribuya el uso de la vivienda familiar a la recurrente y al hijo menor de edad Gabino , apercibiendo a los ocupantes actuales para que la dejen libre y expedita en plazo no superior a 10 días desde la notificación de la sentencia de apelación; se establezca una pensión por alimentos en cuantía de 550 euros, así como establecer de modo expreso que dicha cantidad es exigible desde la fecha de interposición de la demanda, condenando al demandado a su abono desde dicha fecha, y; se establezca, también, una pensión compensatoria en cuantía de 100 euros mensuales por el periodo que la Sala considere oportuno.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser las mismas conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando, y en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, que el artículo 96 del Código Civil establece, en su párrafo primero, que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Conforme a la escritura de compraventa de fecha 18 de mayo de 2011, la vivienda en cuestión pertenece a la Sra. Sofía y al Sr. Ángel Daniel , con carácter ganancial, al haberla adquirido a los padres del segundo.

Ahora bien, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo viene sosteniendo en sentencias como la de 15 de noviembre de 1993 que como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio , 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 , 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto; pero no de su verdad intrínseca'; de ahí que en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial.., si bien tampoco cabe obviar que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 16 de mayo de 1990 , también se refiere a la presunción de veracidad que emana de la declaración hecha ante notario con fuerza vinculante, en principio, entre los contratantes.

Y, no siendo este procedimiento el oportuno para decidir si la compraventa en cuestión fue o no una simulación, lo que sí resulta de lo actuado y debe apreciarse es que tal simulación aducida por la ahora parte apelada tiene lo que podemos denominar apariencia de buen derecho ya que; no hay más constancia del abono previo de 52.071,79 euros, que lo manifestado por los intervinientes en la compraventa al notario y recogido en la reseñada escritura pública; tal contrato se produjo después de que se trasladaran a vivir, y vivieran por tanto ya, los dos, la Sra. Sofía y el Sr. Ángel Daniel , con su hijo, en dicha vivienda en la que vivían y siguieron viviendo los anteriores propietarios, los padres del ahora apelado, viviendo también en ella un hermano del Sr. Ángel Daniel ; el cambio de residencia de los litigantes, a la vivienda en cuestión, obedeció a que carecían de medios para disponer de una vivienda propia, existiendo constancia de sus problemas económicos como la demanda de ejecución interpuesta por Caja de Ahorros y Monte Piedad de Navarra y el consiguiente requerimiento de pago por parte del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad, no apreciando dato alguno sobre cómo pudieron obtener el Sr. Ángel Daniel y la Sra. Sofía la reseñada cantidad, así la propia Sra. Sofía ha manifestado en su interrogatorio, que dicha cantidad la pago D. Ángel Daniel a su padre y, preguntada también sobre la procedencia de la misma, declaró que todavía se lo sigue preguntando; existe prueba sobre otro aspecto asimismo importante de la simulación aducida, concretamente, del préstamo hipotecario suscrito por los padres del Sr. Ángel Daniel con fecha 24 de agosto de 2005 y el pago mensual por el mismo de 235,35 euros por intereses y de 2.088,57 euros por principal; y también consta en las actuaciones la cuenta en la que se realizan los cargos por las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda, y si bien se trata de una cuenta a nombre de la apelante y del Sr. Ángel Daniel , junto a tales cargos se aprecian también ingresos en metálico, diferentes a los ingresos por nómina, y en concepto de Ángel Daniel .

Y, sosteniendo el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 15 de marzo del presente año, que la asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante, que ello perjudicaría a los menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda, presentándose lo mismo probable en el presente caso, llegamos a la conclusión de que ha de mantenerse la decisión al respecto de la Juzgadora de instancia hasta que se resuelva definitivamente sobre la titularidad de la vivienda, decisión que, al entender de esta Sala, no adolece de incongruencia omisiva puesto que resuelve sobre el tema y no de una forma distinta a lo pretendido inicialmente por el Sr. Ángel Daniel , siendo de reseñar, además, que al encontrarnos ante una materia afectante a un menor, por tanto de orden público, cuyo interés debe prevalecer por encima de otras consideraciones, las facultades de los tribunales para actuar de oficio son mucho más extensas que en otros ámbitos, y que no deja al menor sin vivienda, vivienda ésta que no se desconoce que, claramente, no es del Sr. Ángel Daniel y de la Sra. Sofía pero que no presenta la misma problemática (no cabiendo desconocer que la Sra. Sofía pretende el desalojo de los ocupantes actuales de la vivienda controvertida), que la vivienda de la que tratamos.

Pero dado que la falta de definitiva determinación de la titularidad no se puede perpetuar en el tiempo y que si bien en el escrito de oposición al recurso de apelación se aduce que en la actualidad se está tramitando una demanda civil por parte de los padres del Sr. Ángel Daniel , esto no se ha justificado, para el caso de que no sea así se concede al Sr. Ángel Daniel un plazo de 2 meses para interponer la correspondiente demanda y si trascurrido tal plazo no se hubiere interpuesto al respecto demanda alguna por el mismo u otro interesado, el uso de la vivienda corresponderá al hijo menor de edad Gabino y a la Sra. Sofía quien ostenta su guarda y custodia.

TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos, consideramos que la decisión de la Juzgadora de instancia al respecto también ha de ser mantenida, y ello dado que: la obligación de la que tratamos recae sobre ambos progenitores y se ha de repartir entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, si bien debe, también, considerarse como contribución el trabajo dedicado a la atención del hijo común, en este caso, y por ser el hijo menor, por la madre, quien tiene atribuida su guarda y custodia; no desconocemos la carencia de ingresos de la Sra. Sofía pero también tenemos presente que es joven y su dedicación pasada, en tiempo importante, a actividades laborales, ni tampoco obviamos las consecuencias económicas desfavorables que reporta a la Sra. Sofía constar como titular o cotitular de la vivienda de la que hemos tratado, pero entendemos que ello se trata de una situación coyuntural y de solución en un plazo prudencial razonable, bien a su favor, lo que determinará que les corresponda al hijo menor y a ella el uso de la vivienda, bien en su contra, lo que determinará la eliminación de la traba en cuestión; los ingresos acreditados del Sr. Ángel Daniel , teniendo presente a tal efecto, fundamentalmente, las últimas nóminas del mismo que han sido aportadas, y; las necesidades normales de un menor de la edad del hijo, ya que ninguna de carácter particularmente especial resulta de lo actuado.

No procede la exigibilidad de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda ya que está establecida la pensión alimenticia desde el Auto de medidas provisionales y en línea con lo argumentado al respecto en sentencias del Tribunal Supremo como la de 26 de octubre de 2011 .

CUARTO.-Por último, y en relación a la pensión compensatoria, partiendo de que consideramos que el desequilibrio compensable, entendido como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, se presenta claro, y dado que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 4 de diciembre de 2012 , viene sosteniendo que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), resultando del informe psicológico del Equipo Psicosocial Judicial la dedicación de la Sra. Sofía al hijo, como también cabe inferir su dedicación futura al mismo al ser ella a quien se ha atribuido su guarda y custodia, llegamos a la conclusión de que el establecimiento de una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a su favor y a cargo del Sr. Ángel Daniel se encuentra justificada, si bien dada la duración de la convivencia, la edad de la Sra. Sofía y su dedicación pasada, en tiempo importante, a actividades laborales, procede limitar temporalmente la misma hasta que la pensión de alimentos se eleve a la cuantía de 650 euros mensuales o, de no suceder ello hasta entonces, durante un plazo máximo de dos años.

QUINTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sofía , representada por la Procuradora Sra. Otero, frente a la sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 656/2012 , del que este Rollo dimana, y revocar parcialmente la misma en el sentido de establecer una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a favor de la ahora apelante y a cargo del Sr. Ángel Daniel hasta que la pensión de alimentos se eleve a la cuantía de 650 euros mensuales o, de no suceder ello hasta entonces, durante un plazo máximo de dos años y conceder al Sr. Ángel Daniel un plazo de 2 meses para interponer la correspondiente demanda sobre la titularidad de la vivienda, de forma que, transcurrido tal plazo sin haberse interpuesto al respecto demanda alguna por el mismo u otro interesado, el uso de la vivienda corresponderá al hijo menor de edad Gabino y a la Sra. Sofía quien ostenta su guarda y custodia, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN por INTERÉS CASACIONAL ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0174-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.