Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 360/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 360/2012 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 906/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 227

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 906/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA (NOVOCAIXAGALICIA), contra Victorino los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimo la demanda sustancia por la representación de NOVACAIXAGALICIA y condeno a DON Victorino al pago del importe de 13.643,42€ mas los intereses de demora pactados y costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandado Sr. Victorino el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda formulada por Novacaixagalicia, condena al demandado al pago a la actora de la cantidad de 13.643'42 €, en concepto de saldo deudor del contrato de préstamo, de 19 de junio de 2009, concertado entre ambas partes, alegando el apelante, en primer lugar, la existencia de un pacto, concertado en enero de 2011, con el director de la sucursal Sr. Luis Alberto , para no proceder al vencimiento anticipado de la póliza de préstamo.

Centrada así la primera cuestión discutida en la apelación, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Por lo que, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, opuesto por el demandado el pacto, concertado en enero de 2011, con el director de la sucursal Don. Luis Alberto , para no proceder al vencimiento anticipado de la póliza de préstamo, como hecho positivo y obstativo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía al demandado la prueba de la existencia del referido pacto, el cual no puede estimarse que haya probado, por cuanto la única prueba directa propuesta ha consistido en la testifical Don. Luis Alberto , quien no ha reconocido la existencia del pacto en los términos opuestos por el demandado.

Tampoco, a partir de lo demás actuado, en concreto de los pagos a cuenta en marzo, abril y mayo de 2011, después de la presentación de la demanda del juicio monitorio el 25 de febrero de 2011, es posible alcanzar la conclusión presuntiva de la existencia del pretendido acuerdo de no proceder al vencimiento anticipado, por cuanto el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En el presente caso, sin embargo, resulta de lo actuado que, en el mismo mes de enero de 2011, por la parte demandante se procedió a la resolución anticipada del contrato y a la liquidación de la deuda, emitiendo el certificado del saldo deudor de 20 de enero de 2011 (doc 2 de la demanda), remitiendo asimismo la demandante al deudor un telegrama en reclamación del saldo deudor, de fecha 13 de enero de 2011 (doc 4 de la demanda), siendo ambos actos coetáneos, realizados en el mes de enero de 2011, en contradicción con la pretendida existencia de un acuerdo de no proceder al vencimiento anticipado en el mes de enero de 2011.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.-Apela, además, el demandado alegando la iliquidez de la deuda, lo cual puede ser motivo para la inadmisión a trámite de la demanda del monitorio, por incumplimiento del requisito de la liquidez de la deuda del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o para la inadmisión a trámite de la demanda del proceso de ejecución, por incumplimiento del requisito del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero no para la desestimación de la demanda del juicio declarativo, en el que se trata de determinar si la cantidad reclamada es o no adeudada.

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, apreciada de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ), y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza de la deuda, por el importe de 13.643'42 €.

Por lo demás, en la condición general novena del contrato de préstamo de 19 de junio de 2009 (doc 1 de la demanda)), bajo el título de 'resolución' se convino que la caja podría dar por resuelto el contrato, y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor por la falta de pago de las sumas debidas por principal, intereses, o cualquier otro concepto.

Y esta cláusula de vencimiento anticipado es perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , declarando, en este sentido, el artículo 1124 del Código Civil que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

También, en la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los préstamos hipotecarios, ya que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Apela, por último, el demandado el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que admite la validez de los intereses remuneratorios pactados al 11'50 % anual, y de los intereses de demora pactados al 17'50% anual, solicitando el apelante su nulidad por abusivos, o subsidiariamente su moderación.

En relación con la cuestión de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la impugnación en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias, como es el caso del préstamo personal concedido en este caso por la demandante.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ),en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 ,según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012;ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En el presente casi, si bien es cierto que el interés de demora (17'50 %) es elevado con relación al interés legal del dinero (4% desde abril de 2009, según la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo ) ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado. Además, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada tipo de préstamo, de modo que un préstamo personal, como es el de autos, no hay más garantías para el acreedor que la personal de los prestatarios a la fecha de su otorgamiento.

En consecuencia, en este caso, no puede entenderse que el interés de demora pactado en el 17'50 % anual, para una operación de préstamo personal, concertado en el año 2009, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

En cuanto al pretendido carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora en el 17'50% anual, con fundamento en las normas de protección de los consumidores y usuarios, es cierto que en el artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se considera cláusula abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y en la Disposición Adicional Primera, apartado I.3ª, se considera cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

En la actualidad, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, también considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Ahora bien, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ) que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

Y en el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante en obtener la devolución de la cantidad entregada a la parte demandada, incrementada con el importe de los intereses de demora, libremente pactados, de acuerdo con el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios.

Tampoco es posible concluir que el interés de demora pactado en el 17'50% anual constituya la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, por cuanto el interés de demora pactado en el 30% anual para un préstamo concertado en el año 1991, no se considera un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en el momento del otorgamiento del préstamo.

En cuanto a la posibilidad de moderación de los intereses de demora, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable en este caso el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no puede entenderse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , es cierto que un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Bilbao de 8 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1993 XXIII pg 430), aunque es igualmente cierto que otro sector de la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido 'en parte o irregularmente cumplida' por el deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ,citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1995 XVI pgs 370 y ss), dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En este caso, habiéndose producido el incumplimiento total de la obligación principal a cargo de la parte demandada de devolver la cantidad prestada por la demandante, con sus intereses, durante todo el tiempo transcurrido desde el vencimiento de la obligación a cargo de la parte demandada, no cabría, según la doctrina expuesta, la moderación de la pena pactada consistente en el pago de los intereses de demora libremente pactados por las partes.

En cualquier caso, aún de entenderse aplicable la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , tampoco procedería en este caso la moderación del interés de demora pactado al 17'50% anual por cuanto, según lo expuesto anteriormente, no puede entenderse que el interés pactado constituya un interés notablemente superior al normal del dinero, o al normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia.

Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , según la cual en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes, un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2'5 veces el interés legal del dinero, es lo cierto que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, de modo que la analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos, por lo que responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio'.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312 ], 13 junio 2003 [RJA 2003 4127 ], 28 junio 2004 [RJA 2004 4320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006 2366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998 639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En este caso, en relación con la póliza de préstamo, no concurre el requisito para la aplicación analógica de la existencia de una laguna legal, por cuanto la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares de la póliza, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código de Comercio, los usos y costumbres mercantiles, y en su defecto, por lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, y en su artículo 1108 prevé que si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos, y sólo a falta de convenio, en el interés legal.

Tampoco concurre el requisito de la igualdad o similitud jurídica esencial, por cuanto la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo está referida a los descubiertos que pueden producirse en una cuenta corriente, para los que la entidad de crédito puede aplicar un tipo de interés que puede ser desconocido para el consumidor, por haber podido modificarse durante la vigencia temporal del contrato de cuenta corriente, según se prevé en el mismo artículo 19, en sus apartados 1, 2, y 3, con la única condición de que la modificación debe ser comunicada al consumidor. Por el contrario, en el contrato de préstamo se encuentra previsto, desde el momento de la celebración del contrato, y aceptado por ambas partes contratantes, un interés de demora fijo, que es conocido, y que se mantiene idéntico durante toda la vigencia de la relación contractual, no habiendo posibilidad de que el deudor se vea sorprendido, en el momento de incurrir en mora, por un interés de demora desconocido, por no haber podido ser modificado unilateralmente por la entidad de crédito.

En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 (RJA 7296/2010 ), admite la aplicación del límite de 2'5 veces el interés legal del dinero, inspirándose en la Ley 7/1995, no porque la considerara aplicable directamente, o por analogía, partiendo de la conformidad de las partes en cuanto al carácter abusivo de un interés del 29% para un préstamo hipotecario del año 1992.

En consecuencia, no concurriendo tampoco los requisitos exigidos para la aplicación analógica de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la oposición de la parte demandada, y por consiguiente la desestimación de su recurso de apelación.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Victorino , se CONFIRMA la Sentencia de 6 de febrero de 2012 dictada en los autos nº 906/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.