Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 274/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 274/2012-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 1103/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 227/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1103/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, a instancia de D. Emiliano , contra D. Gines , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Emiliano , contra Dª Gines E IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda que se dirá, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interpuesto, condenando a la parte demandada a reintegrar la posesión a la actora y a que en plazo legal desaloje y deje libre, vacua y expedita la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM001 de Barcelona, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hiciere. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DON Emiliano contra DON Gines , declara haber lugar al desahucio por precario y condena a dicho demandado a reintegrar la posesión al demandante y a que, en el plazo legal, desaloje y deje libre, vacua y expedita la finca sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM001 , de BARCELONA, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Gines interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) falta de litisconsorio activo necesario; 2) existencia de título que justifica la ocupación y 3) existencia de causas sobrevenidas que impiden el lanzamiento.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La primera cuestión a señalar es que el demandado fue declarado en rebeldía, al no comparecer al acto de la vista tras haber sido debidamente citado.

La rebeldía procesal, como reiteradamente tiene declarada la jurisprudencia, comporta una situación de pura inactividad, que, en principio, no supone una presunción de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera admisión de los hechos constitutivos de la acción.

De ahí que, en cuanto a la carga de la prueba, la parte actora ha de probar los hechos constitutivos que fundamenta su petición.

Pero esta situación de rebeldía, sin causa justificada, provocó que el demandado, en el momento procesal oportuno, no efectuara alegaciones, que sí realiza en esta alzada, y que han de rechazarse al constituir cuestiones nuevas, que no es posible alegar en este momento procesal.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ello por cuanto el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y, desde luego, de admitirse las alegaciones que realiza el demandado en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión al actor, al encontrarse impedido para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando el demandado ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada.

TERCERO.- No obstante lo anterior, como primer motivo de recurso, se alega falta de litisconsorcio activo necesario.

En este sentido, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre de 2.007 , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído.

A lo que añade que « a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Por tanto, procede, en este caso, verificar si el demandante tiene por sí legitimación suficiente para instar la acción de desahucio por precario, cuestión que debe examinarse incluso de oficio.

En cuanto a la legitimación activa de los coherederos, el Tribunal Supremo ha reiterado en la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.012 , que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada.

El reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes.

En el presente caso, la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria.

No consta que ninguno de los coherederos se haya opuesto a la acción de desahucio por precario y la finalización de una situación de ocupación sin pagar renta alguna supone un beneficio para la comunidad por lo que cabe concluir que, en este supuesto, el actor se halla legitimado.

CUARTO.- En segundo término, la parte apelante alega como título que justifica la ocupación de la vivienda la autorización de su madre que es una de las coherederas, y que tiene una séptima parte indivisa de la herencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2.010 y en la más reciente de 28 de febrero de 2.013 , ha declarado la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa.

En el caso de autos, el demandado, que ni siquiera es heredero sino hijo de una coheredera, está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos.

Es evidente, por tanto, que carece de título que justifique la ocupación.

QUINTO.- Finalmente alega el demandado, el derecho a una vivienda digna.

En este sentido, si bien el derecho a una vivienda digna es un derecho constitucional, también se proclama constitucionalmente el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, y si bien en el momento actual, difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( artículo 117 de la CE ).

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SEXTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gines , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de BARCELONA, en los autos de JUICIO VERBAL de DESAHUCIO por PRECARIO número 1.103/2.011, de fecha 14 de diciembre de 2.011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.