Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 155/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00227/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0010375

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2013

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 2100534 /2010

RECURRENTE : HORMIGONES LA BUREBA S.L.

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : JESUS MOZAS BARTOLOME

RECURRIDO/A : Tebycon,SAU

Procurador/a : David Nuño Calvo

Letrado/a :Pablo Hernando Lara

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR y DON ROGER REDONDO ARGÜELLES,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 227

En Burgos, a veinte de Septiembre de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 155/2013, dimanante de Incidente Concursal (72) 2100534/2010 Concurso 534/10, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 , sobre acción de reintegración, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, Administración Concursal de Tebycon S.A.U., y como administradores de la misma, don Artemio , Don Fabio y don Marcelino ; y, como demandada-apelada, TEBYCON S.A.U., representada por el Procurador don David Nuño Calvo y defendida por el Letrado don Pablo Hernando Lara: y como demandada-apelante HORMIGONES LA BUREBA, S.L., representada por el Procurador Don Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado don Eduardo Mozas García. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración concursal de la Mercantil 'TEBYCON S.A.U', debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato de dación en pago acompañados como documentos nº 1 y 2 de la Demanda, debiendo acordar y acuerdo la ineficacia del pago de la deuda satisfecha por la Sociedad Concursada a la Mercantil 'HORMIGONES LA BUREBA S.L.' por importe de 97.940 Euros, asimismo debo condenar y condeno a la Sociedad 'HORMIGONES LA BUREBA S.L.', a la restitución a la Concursada de los Bienes percibidos y señalados en los contratos de fecha 31 de mayo de 2.010 y 31 de julio de 2.10, y para el caso de que los mismos hubieran sido transmitidos a un tercero adquiriente de buena fe o que gozase de irreivindicabilidad, la demandada deberá entregar a la Concursada el valor de los bienes que tenían en el momento en que salieron del patrimonio de la Concursada más el interés legal, asimismo se debe reconocer en la masa pasiva del Concurso, los créditos concursales a favor de la demandada en un importe de 97.940 Euros, debiendo ordenar y ordeno la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisos para la extinción del acto rescindidito surta plenos efectos y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en los Registros de la Propiedad Inmobiliaria y Registros de Bienes Muebles y los que fuesen consecuencia de la resolución acordada, en el caso de que los citados bienes muebles, por el uso dado por la demandada, se hubieran reducido su valor sensiblemente, en cuyo caso la demandada deberá entregar a la Concursada el valor que los mismos tenían en el momento en que salieron del patrimonio de la concursada más el interés legal, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, Hormigones la Bureba,S.L., se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso por ambas partes, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diecinueve de septiembre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Hormigones La Bureba, S.L., se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare: 'a) Sean estimados los argumentos del presente RECURSO DE APELACIÓN, y previos los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando el mismo, se desestime la demandada incidental de acción rescisoria ejercitada por TEBYCON, S.A.U. contra mi patrocinada, de plena validez a la dación en pago efectuada mediante contratos de fechas 31 de mayo y 31 de julio de 2010 entre TEBYCON, S.A.U., Y HORMIGONES LA BUREBA, S.L., con expresa imposición de las costas causadas tanto en el incidente de primera instancia como en el presente RECURSO DE APELACIÓN, con lo demás que en derecho proceda.

b) Subsidiariamente se interesa se declare que los bienes a entregar lo habrán de ser conforme al estado en que se encuentren en el momento en que hubiere resolución judicial firme que declarase tal obligación, o en su caso, sustituidos por el valor en metálico de los mismos a la fecha en que tal obligación resultase de imposible cumplimiento, lo que en su caso habría de ser objeto de valoración pericial en ejecución de sentencia al amparo del art. 219 LEC . Satisfaciéndose para que tenga efectividad la Sentencia, con carácter simultáneo el valor de reparación que su representada realizó al camión mercedes Benz para poder ponerlo en circulación (9.248.84€ más 387,04€), como crédito contra la masa no sujeto a pago según vencimiento de acuerdo con lo previsto en el art. 73.3.LC ; es decir con carácter de crédito contra la masa preferente a cualquier otro con independencia de su vencimiento'.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la resolución recurrida, error en la valoración de la prueba, básicamente, porque el Juez de Instancia prescinde de las pruebas documentales presentadas con el escrito de oposición a la demanda de acción rescisoria, sobre el estado del material objeto de la dación en pago; no existiendo beneficio patrimonial injustificado para la deudora y acreedores en la operación litigiosa, que supuso la extinción parcial de su crédito, mediante la dación en pago de unas deudas vencidas, líquidas y exigibles en los meses anteriores a la solicitud y declaración de concurso.

Se pretende que se extraigan consecuencias jurídicas de la documental aportada.

Esta documental justifica la realización de algunas reparaciones -se entiende, lógicamente, porque servían para la utilización del bien al que se hacía la reparación, y añadiendo, en alguna medida, algún valor o mejora-. Las fotografías dan una idea del aspecto externo del rodillo y la góndola, indicativo de su uso anterior y conservación, a la vez que susceptible de corregirse mediante el correspondiente tratamiento para la oxidación y pintura, pero que no incide en el servicio a prestar, para considerarlo como inhábil. Y a la vista de la información del doc. 24, folio 102, los bienes litigiosos, a la fecha de la dación de pago han podido ser valorados al alza; pero no es lo determinante, porque un valor económico significativo tenían -al menos, 47.000 euros-, de manera que, aun así, se mantiene la cuestión jurídica del sacrificio patrimonial injustificado, como el tema de fondo controvertido, y objeto del proceso, que se analizará mas adelante.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo de impugnación se plantea por la parte apelante el tema de la dación de pago como modo ordinario de la extinción de las obligaciones.

No es controvertido el hecho de la dación en pago mediante los convenios, de fecha 31 de mayo y 31 julio de 2010, folios 28 a 31, entre la deudora concursada y la acreedora codemandada y apelante, de reconocimiento de deuda y entrega de determinados bienes en dación de pago parcial de la deuda que la concursada mantenía con la sociedad recurrente. Los bienes entregados se especifican en el Hecho Segundo de la demanda, folio 3, y Exponen II de los respectivos contratos, valorados por las partes en 38.280 euros y 59.000 euros.

Tampoco es controvertido el aspecto jurídico de la dación en pago como su medio de extinción de las obligaciones, aunque no aparezca expresada en el art. 1.156 C.Civil en este sentido, sí ex arts. 1.521 y 1.536 C.Civil , y aceptado doctrinal y jurisprudencialmente. Asimismo, que sea un acto inicialmente válido y eficaz, respecto de obligaciones vencidas, líquidas y exigibles.

Pero, ésta, no es la cuestión. Por eso, no se ejercita una acción de nulidad, sino de reintegración por rescisión, conforme al art. 71 LC , por ser el acto perjudicial para la masa activa del concurso.

La rescisión, conceptualmente, presupone un acto válido, pero se declara su ineficacia porque se produce un perjuicio, que es lo que contempla, precisamente, el art. 71 LC al establecer la rescindibilidad de los actos perjudiciales para la masa activa realizadas por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiese existido intención fraudulenta -los convenios litigiosos son de fecha 31 mayo y 31 julio 2010, y la declaración del concurso se produjo mediante Auto de 27 de octubre de 2010-.

La Ley trata de disuadir que durante ese tiempo puedan realizarse por el deudor actos o negocios jurídicos que beneficien a unos concretos acreedores en perjuicio del resto, siendo, éste, el principio jurídico que subyace en la regulación legal. Se ha suprimido el sistema de retroacción anterior, que declaraba nulos todos los actos realizados por el deudor en dicho periodo, y lo sustituye por el sistema mencionado, que se funda en el perjuicio para la masa activa y del común de los acreedores, en beneficio de alguno o algunos concretos acreedores, a través de un negocio jurídico concreto, consistente, materialmente, en la transmisión de los bienes muebles que son objeto de la demanda y su adquisición por la sociedad recurrente, integrándose en su patrimonio particular.

TERCERO.- La parte apelante plantea la inexistencia de perjuicio, así como de presunción alguna de perjuicio en caso de extinción de obligaciones vencidas, líquidas y exigibles.

Para delimitar el concepto de perjuicio, como concepto jurídico indeterminado, procede subrayar que, el concepto de acto perjudicial para la masa activa, siendo un concepto mas amplio que el estricto de perjuicio patrimonial, no constituye una noción única, debiendo integrase por las circunstancias concurrentes en cada caso, sin desconocer el principio de paridad de trato, porque el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores.

El perjuicio no es solo un detrimento patrimonial, sino mas bien un sacrificio patrimonial injustificado -disminución del valor del activo, careciendo de justificación- y por afectar al principio de la par conditio creditorun (nótese que el art. 71-2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en donde lo realmente afectado es el principio mencionado, sin que exista propiamente una lesión económica; o en la constitución de garantías reales, en los casos del art. 71-3-2º LC ).

Desde este criterio jurídico, el pago de una deuda vencida y exigible, realizado en el periodo sospechoso, en principio, está justificado, salvo que concurran circunstancias singulares que patenticen y demuestren la falta de justificación ( por su privación) al hecho del principio de igualdad de trato para el común los acreedores. Y es una circunstancia de relevancia singular que, al tiempo de satisfacer el crédito, pagar, el deudor estuviera en un estado claro de insolvencia, eludiendo una concurrencia ordenada de los créditos.

Pues bien, la dación en pago no es, en sí o por sí misma, un acto rescindible, respecto de una deuda líquida, vencida y exigible.

Para que lo sea, ha de concurrir alguna de esas circunstancias singulares y relevantes, que priven de justificación el pago realizado, no bastando la mera o sola disminución patrimonial.

En el presente caso, sucede que, la sociedad deudora, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil, a fecha de 30 de mayo de 2010 (mes de junio se dice en el escrito de oposición al recurso), de la comunicación del art. 5.3 LC , entonces vigente, de una situación de insolvencia actual; solicitándose la declaración del concurso en octubre de 2010, sobre estados financieros para fundar la insolvencia de fecha 30 de agosto de 2010, la que se produce por Auto de 27 de octubre de 2010 -los convenios litigiosos de dación en pago son de fecha 31 de mayo y 31 de julio de 2010-.

De estos datos temporales, tan próximos, es lógico inferir que las partes eran conscientes de la insolvencia de Tebycón y de su comunicación al Juzgado. Y siendo esto así, puede entenderse, que, con los convenios, se pretendía evitar un perjuicio singular a Hormigones La Bureba, que, a la misma, comportaría la declaración concursal. Y a la falta de liquidez de la deudora, dato significativo de la insolvencia, se suplía con la dación en pago de los bienes litigiosos, y no sobre cualquier bien, sino sobre bienes que forman parte del inmovilizado de la sociedad, que sirven para desarrollar su actividad empresarial, lo que, de alguna manera, propiciaba su cese -que se produjo en el año 2012-.

No ofrece duda que se produce una disminución patrimonial del activo, en la medida valorada por las partes, o incluso, menor, de acuerdo con la tesis de la recurrente, pero en unas circunstancias concretas, expresadas antecedentemente -de insolvencia actual, en tiempo próximo a la solicitud concursal y su declaración- que, objetivamente, beneficia a un acreedor en perjuicio del común de ellos, por lo que supone una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, disminuyendo la garantía de cobro, eludiéndose una liquidación ordenada de los bienes, con el resultado de un perjuicio patrimonial, indirecto e injustificado -recordar que hay supuestos presuntivos del art. 71-2 y 3 LC que afectan al pasivo y se consideran perjudiciales porque infringen el principio de paridad de trato de los acreedores-.

Consideraciones jurídicas predicables a la dación en pago -criterio que mantienen la generalidad de las Audiencias Provinciales -aunque las prestaciones de las partes sean proporcionales (SSAAPP que cita la Administración Concursal).

Por todas, sirva de ejemplo, la S.A.P. Valencia, Sección 9, nº 89/2012, de 12 marzo 2012 , que cita, a su vez, otras. Argumenta de la siguiente manera:

'En este estado de cosas, cabe traer a colación lo que ya diera esta Sala a propósito de la acción de reintegración de la masa que regula el artículo 71 LC en Sentencia de fecha 14/11/2011 (R.A. 477/11 ), con cita en la Sentencia de la AP de Vizcaya de fecha 14 de octubre de 2.010 : 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masas activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'; también la SAP de Valladolid, (Cendoj: 1192/2009), de 15 de octubre de 2009 , indica 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones ( Sentencias de 3 marzo y 7 mayo 2009 ) en demandas que la Administración Concursa! ha presentado contra otros acreedores. Y en el último de nuestros pronunciamientos (7 mayo), y cuando se hablaba de la inexistencia de perjuicios para la masa activa decíamos 'En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 23 de marzo de 2.009 , se indica que el concepto de 'perjuicio' no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la 'par conditio creditorum'. Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales'. Por su parte, la SAP de Barcelona - citada por la anterior- de 8 de enero de 2009 (Cendoj: 1810/2009), dice: 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'. Por último la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 (Cendoj: 19166/2008 ), ya indicaba: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concúrsales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el n° 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n ° 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, qué el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal'.

CUARTO.-El siguiente motivo de impugnación concierne sobre la carga de la prueba del perjuicio que corresponde a la Administración Concursal, al no verse afectadas las operaciones litigiosas por alguna de las presunciones de perjuicio que el art. 71 LC establece, operando la carga probatoria expresada en el apartado 4.

A la existencia del perjuicio no se opone el estado de los bienes o que pudieran ser vendidos y satisfacerse la deuda en moneda, porque, el hecho dado, es que tenían un valor económico significativo, faltaba liquidez, y fueron objeto de una dación en pago convenida.

Como se ha argumentado se ha producido un perjuicio patrimonial para el común de los acreedores y de forma injustificada, todo lo cual, ha sido probado cumplidamente, ex art. 71-4 LC .

Existe una situación clara de insolvencia, y sobre elementos objetivos, al tiempo de los convenios litigiosos.

No se cuestiona que, a fecha de 30 de mayo de 2010, se presenta la comunicación del art. 5.3. LC , lo cual implica un estado de insolvencia actual, de modo que, el deudor, da por supuesta esta situación.

Es un acto que tiene una significación inequívoca de que el deudor se encuentra en esa situación de insolvencia. Esta petición o comunicación, con las consecuencias jurídicas que la Ley Concursal establece, es un elemento objetivo y de una situación clara de insolvencia, lógicamente, obtenida por el propio deudor, que dispone de todos los datos de su situación económica -facilidad y disponibilidad de los mismos-; que, la posterior solicitud y declaración concursal vino a corroborar. Los datos y la situación eran, por tanto, claros y terminantes; todo ello, anterior a la suscripción de los convenios litigiosos, 31 de mayo y 31 de Julio de 2010 (otro dato objetivo).

La solicitud concursal se presenta en octubre de 2010, en proximidad temporal con los convenios mencionados, y sobre estados financieros para fundar la insolvencia, de fecha 30 de agosto de 2010, (que alega la Administración Concursal, y no aparece contradicho), es decir, uno y dos meses después de la firma de los contratos de dación en pago -la situación de insolvencia ya existía en mayo, como se ha argumentado, y se mantenía en agosto-.

Y ese estado de insolvencia es admitido por al recurrente, en cuanto que no impugnó la admisión del concurso, como argumenta la Administración Concursal- dictándose Auto admitiendo la declaración voluntaria de Concurso de Acreedores el 27 de octubre de 2010-.

QUINTO.-La buena fe de la recurrente no es controvertida en esta alzada. La sentencia de instancia inaplica la mala fe a este supuesto procesal, lo que no ha sido impugnado por las otras partes.

Únicamente añadir que no se está en el caso del art. 71-5 LC , como argumenta la sentencia de instancia, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, tanto para su interpretación restrictiva, cuanto que los contratos litigiosos se puedan comprender en la categoría de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial, realizados en condiciones normales. No son operaciones usuales o habituales de efectuar pago mediante la cesión de bienes de su inmovilizado, ni realizados en condiciones normales, sino en el contexto de unas circunstancias, de insolvencia e iliquidez que se han dejado expuestos, para eludir una cesación general en los pagos como una ordenada liquidación de los bienes.

SEXTO.-Si bien se desestima el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-1 en relación al 394-1 LEC , por cuanto, ya en la primera instancia se apreciaron serias dudas de derecho para no imponer las costas causadas, siendo un pronunciamiento que no ha sido impugnado por la parte perjudicada. Tampoco se aprecia mala fe ni indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, este Tribunal, se está pronunciando sobre el perjuicio para la masa activa que supone la dación en pago, en determinadas circunstancias y condiciones, recientemente, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos frente a sentencias de instancia estimatorias de acciones de reintegración contra la misma sociedad concursada, por lo que, aquella apreciación del Juez de Instancia, se estima fundada; despejándose las dudas con el criterio jurídico que este Tribunal está determinando con estos recursos de apelación, por lo oque se mantiene el mismo criterio para las costas procesales causadas en esta alzada -ex arts. 398-1 y 394 LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.