Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 555/2011 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de diciembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: LUFEPI S.L.; D. Florian

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y la impugnación de la sentencia admitida a la parte actora, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 14 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de diciembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 1922/2009, seguido el recurso a instancia de LUFEPI S.L., representada por el Procurador D. Alexis Enrique Santos Suárez, y dirigida por el Letrado D. Mario Ramírez Molina; y la impugnación a instancia de Florian , representado por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y asistido del Letrado D. José Sintes Sánchez; teniendo ambas partes la condición de apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Sintes Sánchez en nombre y representación de Florian y desestimando la reconvención formulada por la representación de Lufepi S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA:

A otorgar escritura de compraventa y entrega de la vivienda identificada como NUM000 y la plaza de garaje nº NUM001 del edificio situado en CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad

A abonar la penalidad por el retraso en la entrega de la misma desde el 20 de mayo de 2008 a razón de seis euros por día de retraso hasta la efectiva entrega de la vivienda y plaza de garaje referidas y a abonar la indemnización por el lucro cesante desde Junio de 2008 hasta mayo de 2009 a razón de 700 euros por mes, esto es, ocho mil cuatrocientos euros (8.400 euros) debiendo ambos conceptos ser descontados del precio final de la compraventa.

Sin imposición de costas

Llévese certificación de la presente resolución a los autos de su razón, uniéndose el original al libro de sentencias de éste Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme lo establecido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en este Juzgado dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación, previa consignación en la cuenta de este juzgado del depósito referido en la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , según la modificación efectuada por la LO 1/2009 de 3 noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Por Auto de 19 de enero de 2011 (aunque por error en la resolución figura el año 2010), el Juzgado rectificó la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva literalmente transcrita como sigue: 'DISPONGO la rectificación instada por el procurador de los Tribunales Don Javier Sintes Sánchez en nombre de Don Florian quedando el fallo de la sentencia de fecha de 13 de diciembre de 2010 tal como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Sánchez Ramírez en nombre y representación de Florian y desestimando la reconvención formulada por la representación de Lufepi S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA:

A otorgar escritura de compraventa y entrega de la vivienda identificada como NUM000 y la plaza de garaje nº NUM001 del edificio situado en CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad

A abonar la penalidad por el retraso en la entrega de la misma desde el 20 de mayo de 2008 a razón de seis euros por día de retraso hasta la efectiva entrega de la vivienda y plaza de garaje referidas y a abonar la indemnización por el lucro cesante desde Junio de 2008 hasta mayo de 2009 a razón de 700 euros por mes, esto es, ocho mil cuatrocientos euros (8.400 euros) debiendo ambos conceptos ser descontados del precio final de la compraventa más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento quinto de la presente resolución

Sin imposición de costas'

Se desestiman las restantes pretensiones de aclaración.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio del recurso que proceda contra la sentencia.

Así lo dispone, manda y firma Doña Mª de los Ángeles Ortiz Moreno, Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria.; doy fe.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de enero de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia relatando en primer lugar los antecedentes de hecho que estima necesarios, a saber, la petición de la demanda de la actora, y la oposición a la misma efectuada por la apelante en su contestación sobre la base del precio pactado en la cláusula segunda del contrato de compraventa y la forma de pago convenida, el pacto expreso de reserva de dominio, la cláusula quinta del contrato que faculta a la resolución por incumplimiento del comprador con pérdida para éste del 20% de las cantidades entregadas hasta la fecha, el contenido de la cláusula sexta, así como de las cláusula séptima del contrato que fijó el plazo de terminación de las obras que será de quince meses, a partir de la fecha en que se inicien reservándose el vendedor una prórroga de cinco meses más, y en la que se pactaba en concepto de indemnización por daños y perjuicios de seis euros por día de demora en la entrega del inmueble.

Añade la apelante que las obras comenzaron el 26 de julio de 2006, el certificado de obras es de 30 de septiembre de 2008 siendo entregadas las viviendas a partir de esa fecha en condiciones de habitabilidad, por lo que a su entender la penalización no podía ir más allá de 1080 euros (6 euros x 6 meses), importe insignificante en relación al resto del precio convenido, 134.591,10 euros, por lo que, estima esta parte que dicho importe de penalización no era óbice para la formalización de la escritura.

Aduce la recurrente que la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad concedidas posteriormente no son oponibles, al entender de esta parte, ya que las viviendas estaban en condiciones de habitabilidad y el resto de compradores formalizaron la adquisición en los meses de noviembre y diciembre de 2008.

Se comunicó tanto al actor como al resto de compradores la disposición para formalizar la escritura, primero verbalmente y después al actor mediante comunicación fehaciente, poniendo de relieve esta parte apelante que el demandante refirió en su contestación al requerimiento las entidades bancarias se niegan a conceder préstamo hipotecario por la cantidad pendiente de abonar, y este hecho resultó contradicho por las propias manifestaciones de éste en su contestación a la demanda reconvencional y por el certificado de la entidad bancaria aportado por dicha parte, donde constaba que tenía concedido en esas fechas un préstamo por importe incluso mayor.

Ello lleva a la apelante, según relata, a requerir de resolución tras cinco meses sin noticias del demandante ofreciéndole un cheque bancario por las cantidades entregadas menos el 20% convenido, negándose la actora a la resolución contractual.

Por tal razón la parte recurrente formuló demanda reconvencional instando la resolución del contrato y la aplicación de lo pactado en la estipulación quinta.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención. Frente a la misma se interpone el recurso de apelación si bien la parte recurrente aclara que no ataca el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional, sino que únicamente impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto estima parcialmente la demanda inicial, pese a entender que concurren motivos para haber declarado la resolución del contrato.

En la alegación primera del recurso resume la parte apelante los motivos de apelación que son los que siguen:

1º.- En primer lugar impugna el pronunciamiento referido a la estimación de la demanda;

2º.- En segundo lugar, se impugna el contenido de la sentencia respecto, por un lado, del pronunciamiento de imposición de indemnización por lucro cesante de forma acumulada a la cláusula penal/indemnizatoria; y, por otro, el período fijado como indemnizatorio.

3º.- Por último la sentencia infringe el artículo 1100 del Código Civil .

En cuanto al primer motivo estima la representación de la apelante que no se puede hablar de incumplimiento de las obligaciones asumidas por su mandante, referidas a la entrega de la vivienda, pues fue su mandante quien instó a fin de que formalizara la escritura pública. La entidad vendedora incluso había hecho entrega de las llaves.

Correspondía a la actora acreditar el cumplimiento de sus obligaciones a la hora de exigir la obligación a la recurrente, sin embargo, en su contestación al requerimiento ofrece una cantidad inferior al resto del precio convenido, rebajándolo 35.000 euros, lo que no se corresponde con el precio pactado ni con la penalización de 6 euros diarios, pues aplicando dicha pena hasta el momento de finalización de las obras sería la cantidad de 1.088 euros, e incluso si se atendiera a la expedición de la cédula de habitabilidad (25.3.2009) sería un importe inferior a 2.160 euros, lo que, a su entender, evidencia la falta de cumplimiento por parte del comprador.

Reitera la apelante que no existe una verdadera voluntad en el cumplimiento por el comprador, que ni siquiera ofreció la cantidad que proponía. Cita la parte los artículos 1466 , 1500 , 1114 y 1120 del Código Civil , conforme a los cuales el vendedor no tiene obligación de entrega si no se cumple el pago del precio total.

Al no haber cumplido el demandante su obligación debió ser desestimada la demanda.

La recurrente transcribe la cláusula segunda del contrato de compraventa respecto al precio y forma de pago, conforme a la cual el resto del precio (70% que asciende a 134.591,10 euros más IGIC) se ha de abonar a la entrega de llaves en escritura pública.

Asimismo recuerda que en la estipulación tercera se contiene pacto de reserva de dominio, y en la cláusula quinta se faculta al vendedor a resolver por incumplimiento del comprador, conforma a los artículos 1124 y 1504 del Código Civil , con pérdida para el comprador del 20% de las cantidades entregadas hasta la fecha como cláusula penal.

Por tanto la falta de pago del resto del precio da lugar a la resolución, y en este caso la actitud del comprador reunía, al entender de la recurrente, todos los requisitos que hubiesen derivado en la resolución del contrato instada en la reconvención, sin embargo, al no mantenerse en el recurso tal pretensión, tales elementos destacan la falta de verdadera voluntad de cumplimiento por parte del comprador, y, por el contrario, la actividad de la apelante en aras a lograr el otorgamiento de la escritura.

Relata los hechos que sostienen esta conclusión, especialmente:

El contenido del burofax remitido por LUFEPI S.L. al demandante el 21/4/2009;

La contestación a dicho burofax por el comprador, en el que afirma que 'las entidades bancarias se niegan a conceder préstamo hipotecario por la cantidad pendiente de abonar', y añade '5.- Finalmente y hasta tanto no se acuerde por ambas partes la cantidad que resta por entregar no podré concretar el préstamo hipotecario con el banco, por lo que, una vez hayamos fijado dicha cantidad, precisaré del tiempo necesario para cerrar las condiciones del préstamo.'

Se aporta certificación de entidad bancaria en la que se dice que el actor y Dª Vanesa solicitaron un préstamo hipotecario por un importe de 150.000 euros, con la finalidad de compra de las fincas NUM003 y NUM004 correspondientes al Registro de la Propiedad número 6 de Las Palmas. Este préstamo fue concedido con fecha 24 de marzo de 2009'.

Lo expuesto hace patente la disponibilidad económica y la posibilidad de formalizar la escritura pública de compraventa al momento del primer requerimiento el 21 de abril de 2009, efectuado por la apelante, y, sin embargo, D. Florian se niega mediante falsedades, tratando de frustrar el contenido del contrato.

A pesar de esa disponibilidad el comprador no convoca ni entonces ni en los meses siguientes a la parte vendedora a la notaría, ni realiza contacto alguno durante cinco meses, razón por la cual la recurrente se vio en la obligación de remitirle requerimiento notarial de resolución con depósito de las cantidades entregadas menos la penalización prevista en la cláusula quinta del contrato.

Y es al momento de recibir el requerimiento cuando el comprador contesta, alegando cosas inciertas, y en el que afirma que del precio de la compraventa habrá que deducir además de las cantidades entregadas a cuenta (60.566 euros), la cantidad de 35.000 euros, importe de la penalidad que debe ser aplicada por daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la finalización de la obra imputable exclusivamente a LUFEPI S.L., convocando a la vendedora a formalizar la compraventa para el 11 de diciembre de 2009, un mes más tarde, sin que se acredite la comparecencia posterior del señor Florian en la Notaría.

Esta comunicación fue contestada por la recurrente mediante burofax (doc. 11 de la demanda), haciendo consta que los importes ofrecidos no se corresponden con las cantidades a las que se obligó el señor Florian según el contrato.

Considera la parte recurrente que la actitud del comprador era pretender una arbitraria reducción y modificación del precio en 35.000 euros, cuando se había fijado una cláusula penal para atender a los perjuicios derivados del retraso en el plazo de terminación de las obras y entrega de la vivienda de 6 euros diarios. Todo ello configura una actitud del comprador realizando actos, a juicio de la apelante, inequívocos de voluntad obstativa al cumplimiento, y se evidencia que era la parte compradora la que sistemáticamente incumplía el contrato, pretendiendo abonar precio distinto e inferior al convenido por las partes, sin que éste se hubiese consignado, por lo que estima que no se le puede obligar en los términos planteados en la demanda.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación alega la parte recurrente que en todo caso la sentencia impugnada, cuanto menos ha de ser revocada respecto a la indemnización fijada en la misma y su compensación respecto del precio, pues recoge de forma indebida de un lado la obligación de indemnización de lucro cesante que no procede, y de otro lado se aplica indebidamente la penalidad. Considera la parte que no procede indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante acumulada a la cláusula penal indemnizatoria.

Argumenta la recurrente que la cláusula penal pactada es una indemnización de daños y perjuicios que viene fijada por las partes 'ex ante' en previsión de un incumplimiento de contrato al amparo de la autonomía de la voluntad, con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

Evidencia del carácter sustitutorio es la limitación del alcance de la indemnización de daños al importe de la pena aún cuando los daños realmente producidos sean superiores, con la excepción del incumplimiento doloso, siempre y cuando el incumplimiento de hecho producido corresponda al supuesto de hecho de la pena pactada y no sea un incumplimiento de naturaleza distinta, no siendo viable la reclamación del daño superior ( STS 16-11-1992 y 15-12-1994 ).

Manifiesta la parte recurrente que la sentencia impugnada apartándose de lo previsto en el Código Civil y de dicha corriente jurisprudencial aplica sobre demás de la penalidad prevista en la cláusula séptima (6 euros por cada día de retraso), una indemnización por lucro cesante, sin embargo, la pena viene a cubrir todos los perjuicios que hubiera podido causar a la parte compradora el retraso, incluido el lucro cesante.

Procede en consecuencia, al entender de esta parte, dejar sin efecto el pronunciamiento respecto del lucro cesante contenido en la sentencia para reducir o descontar 8.400 euros por lucro cesante, en tanto que la cláusula opera en la cantidad de 6 euros diarios para indemnizar todos los daños y perjuicios y sólo cabe una función cumulativa cuando se ha pactado expresamente ( STS 12-1-1999 ).

A ello añade la apelante el hecho de que no se acreditan de forma mínima la realidad de los perjuicios causados.

Por lo que se refiere al período indemnizatorio aplicado se reitera en el recurso que el único retraso que existió fue de 6 meses, durante los que acepta que se aplique la cláusula penal, pues habiéndose convenido un plazo de ejecución de 15 meses y una prórroga de 5 meses más (un total de 20 meses) y resultando que el inicio de las obras (fijado en la cláusula 7ª) fue el 26 de julio de 2006 como consta en el certificado del arquitecto, debió verificarse la finalización de las obras el 26 de marzo de 2008, y dicha finalización no se produce hasta el 30 de septiembre de 2008, lo que supone 6 meses a 6 euros diarios, esto es 180 euros al mes, lo que asciende a 1.080 euros.

En el presente caso la falta de existencia de cédula de habitabilidad no constituyó un verdadero obstáculo a la adecuada utilización de la vivienda, pues de la propia documentación aportada por la actora con su demanda (documento 13) escritura de consumación de permuta, el permutante, suegro del actor, recibe 9 viviendas y 4 plazas de garaje, sin que constara problema alguna sobre la habitabilidad o que le perjudicara para el arrendamiento o venta, al contrario, la penalidad que convienen aplicar las partes por el retraso se aplica durante el período del 1 de abril de 2008 hasta el 17 de octubre de 2008, por un importe por todas las viviendas y las plazas de garaje de 12.000 euros, lo que viene a equivaler a lo fijado para la vivienda del demandante.

Se acreditó en la vista que las viviendas tenían los suministros de agua y luz sin que existieran problemas de habitabilidad, estando en su mayoría ocupadas, y teniendo el demandante las llaves de la vivienda para poner muebles, medir la cocina, etc.

En consecuencia concluye la apelante que la penalidad impuesta no puede ir más allá de la fecha indicada, por ser el momento en que estuvo a disposición de la parte demandante en condiciones de habitabilidad. Y aún entendiéndose un criterio distinto al apuntado recuerda la parte que existe constancia del primer requerimiento realizado por la vendedora apelante para formalizar escritura el día 21 de abril de 2009, que no fue aceptado por razones no ciertas de no tener disponibilidad económica, por lo que el retraso posterior no puede redundar en detrimento de la vendedora, pues nada obstaba a que el comprador pudiera comparecer en notaría a formalizar la escritura y en ese momento hacer las manifestaciones que entendiese oportunas.

Finalmente aduce la recurrente que la sentencia infringe el artículo 1100 del Código Civil sobre la mora en las obligaciones recíprocas, con cita de la STS de 29-3-1985 .

Considera la representación de la apelante que en aplicación de este precepto no puede entenderse que su mandante en modo alguno ha incurrido en mora pues no cabe la constitución en mora sino cuando el otro sujeto del contrato haya cumplido sus obligaciones, por lo que no procede la condena que al respecto se hace en la sentencia y auto de aclaración posterior.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación dicte sentencia por la que:

1º.- Se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

2º.- De mantener el pronunciamiento respecto de la estimación de la demanda se interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia respecto de la indemnización por lucro cesante.

3º.- De igual forma se deje sin efecto el pronunciamiento habido respecto de la aplicación de la penalización más allá del 27 de marzo de 2008, fecha de finalización de las obras (con descuento de 1080 euros), y nunca después del 25 de marzo de 2009 (con descuento de 2.160 euros).

4º.- Se deje sin efecto el pronunciamiento respecto de los intereses contenidos en la aclaración.

5º.- Se impongan las costas de la apelación a la parte demandante en caso de impugnar este recurso.

TERCERO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en que figura gravado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y alcanza un resultado distinto al de la Juez a quo.

Esta discrepancia se centra principalmente en la valoración de la conducta de las partes posterior a la firma del contrato privado de compraventa teniendo en cuenta los hechos probados en las actuaciones. Discrepa también la Sala, como se verá, desde el punto de vista jurídico, de la admisión en el presente caso de la acumulación de indemnización por lucro cesante y aplicación de la cláusula penal indemnizatoria por mora en la entrega de la vivienda y la plaza de garaje objeto de la compraventa pedidas en la demanda y acogidas por la sentencia recurrida; y, desde el punto de vista fáctico, el Tribunal, por un lado, no estima justificado el daño por lucro cesante que se alega por el actor, y, por otro, tampoco comparte el período indemnizatorio que tiene en cuenta la Juez a quo en la sentencia para el cálculo de la pena. Por último, la Sala entiende que no resulta conforme a la naturaleza de la obligación aplicar un interés al pago de una cantidad que deriva de la penalidad pactada por mora, cuando la referida suma no resulta exigible sino hasta tanto se produzca la efectiva consumación del contrato.

Son hechos probados relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:

1.- En fecha 4 de noviembre de 2005 los litigantes suscriben un contrato de reserva de compra de la vivienda NUM000 y plaza de garaje NUM001 en el edificio que se proyecta construir en la CALLE000 NUM002 , por precio de 4.000 euros que se pagan en el mismo acto, con validez hasta el momento de inicio de las obras (doc. 1 de la demanda).

2.- Las partes suscriben el documento privado de compraventa de vivienda y plaza de garaje sobre plano el 20 de septiembre de 2006 (doc. 2 de la demanda), por un precio respectivo de 162.273 euros y 30.000 euros (en total 192.273 euros más IGIC), pactándose la reserva de dominio del vendedor hasta que el comprador no haya satisfecho la totalidad del precio (estipulación tercera).

3.- La estipulación segunda recoge el montante del precio y la forma de pago, en la que se recogen varios pagos a realizar por el comprador desde la firma del contrato privado, y un pago final del resto del precio correspondiente al 70% y por cuantía de 134.591,10 euros más el IGIC, a la entrega de llaves en escritura pública ante Notario.

4.- El comprador, que manifiesta en el contrato su intención de adquirir para su sociedad de gananciales, realiza los pagos previstos anteriores al otorgamiento de la escritura, incluida la reserva inicial, por un importe total de 60.566 euros, que se corresponden con 57.681,90 euros aplicables al pago de parte del precio, más el 5% de IGIC que asciende a 2.884,10 euros.

5.- La estipulación séptima del contrato fija el plazo de terminación de las obras en 'Quince meses a partir de la fecha en que se inicien, reservándose el vendedor una prórroga de cinco meses más, fecha en la que se entregará la vivienda objeto del presente contrato (.) en su defecto el vendedor abonará al comprador en concepto de indemnización por daños y perjuicios seis euros por día de demora en la entrega del inmueble.'

6.- Las obras se iniciaron el 26 de julio de 2006 (doc. 2 de la contestación) y se emitió el certificado final de obra el 30 de septiembre de 2008 (doc. 3 de la contestación). La licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad fueron concedidas en resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con registro de salida de 25 de marzo de 2009 (doc. 5 de la demanda).

7.- Tras la terminación de las obras la promotora LUFEPI S.L. hizo entrega de las llaves de las viviendas a los compradores, y concretamente al actor Don Florian en octubre de 2008. El actor realizó las mediciones correspondientes e instaló mobiliario en la cocina de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa.

8.- Don Narciso , que ha prestado declaración como testigo, es suegro del actor, y tiene amistad, según relata con el representante legal de LUFEPI Don Ovidio . Como representante de la entidad de la que es administrador único 'JOSÉ OJEDA DÁMASO E HIJOS, S. L.', concertó con LUFEPI S.L. un contrato de permuta de cuatro solares correspondientes al terreno sobre el que se levantó el edificio de autos, a cambio de la obra futura consistente en nueve de las viviendas, y cuatro de las plazas de garaje, y el 50% del derecho de vuelo sobre el Edificio proyectado, en escritura pública de 28 de octubre de 2005 (folios 186 y siguientes), y en la que la cedente de los solares además se obligaba a abonar la diferencia de valor entre los bienes permutados por 111.187,24 euros. Se pacta una pena por mora en la ejecución de la obra y entrega de las fincas de 60 euros por día de retraso (estipulación novena). Se pacta como fecha de terminación de la obra el 31 de diciembre de 2007.

9.- La parte actora aporta como documento 13 de la demanda la escritura de 28 de noviembre de 2008 de consumación de permuta y consentimiento a cancelación de condición resolutoria expresa. Conforme a dicha escritura la agrupación de fincas (los 4 solares), la obra nueva en construcción y la constitución del régimen de propiedad horizontal se verificó mediante escritura de 11 de marzo de 2008. Respecto de la diferencia de valor a cargo de JOSÉ OJEDA DÁMASO E HIJOS S.L. se hace constar que se han recibido con anterioridad a la escritura 81.187,24 euros. Del precio restante de 30.000 euros se aplica la cláusula penal por mora calculada desde el día 1 de abril de 2008 y hasta el 17 de octubre de 2008, fecha en que está expedido el certificado final de obra (la fecha de expedición es de 30 de septiembre, pero el visado colegial del Colegio de Arquitectos Técnicos es de 14 de octubre de 2008, y del Colegio de Arquitectos es de 16 de octubre de 2008), lo que hace un total de 12.000 euros (200 días por 60 euros diarios), que se descuentan de la cantidad pendiente de pago por la entidad citada.

10.- Otros compradores de viviendas en el mismo edificio en documento privado elevaron a público su contrato con la promotora LUFEPI en el mes de diciembre de 2008, como Doña María Consuelo (ver copia de escritura de 22 de diciembre de 2008 documento 5 de la contestación a la demanda), haciendo expresamente constar que está solicitada de la administración la cédula de habitabilidad pero no ha tenido lugar todavía su concesión. Las viviendas a dicha fecha tenían los suministros de agua y luz.

11.- El demandante afirma y no es hecho controvertido que suscribió la compraventa de la vivienda -y de la plaza de garaje-, con el fin de revenderla o alquilarla. De la misma forma que la sociedad de la que su suegro es administrador realizó la inversión con el fin de explotar las fincas adquiridas en arrendamiento, hecho que, dada la amistad que el propio testigo señor Narciso declara mantenía y mantiene con el representante de LUFEPI, era conocido por todos. El señor Narciso declara, además, que fue él mismo el que, meses más tarde de haber hecho la instalación, retiró de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa firmado por su yerno, el actor señor Florian , los muebles de cocina inicialmente instalados en ella, para colocarlos en una de las viviendas adquiridas por la sociedad de la que es administrador que se iba a arrendar a un tercero. El actor aporta como documentos 14 y 15 de su demanda dos contratos de arrendamiento de viviendas sitas en el edificio suscritos por Don Narciso con terceros de 12 de junio de 2009 y de 5 de agosto de 2009.

12.- Con fecha 21 de abril de 2009 el representante legal de LUFEPI S.L. remite burofax certificado a Don Florian en el que tras hacer constar los antecedentes y afirmar que pese a estar todo preparado y requerirle verbalmente en varias ocasiones para la formalización de la escritura, éste se había negado, se le requiere formalmente para que en el plazo de cinco días a partir de la recepción del burofax, abone el resto del precio convenido 134.591,10 euros más IGIC y suscriba la escritura de compraventa, debiendo comunicar al requirente de forma fehaciente la notaría, lugar, día y hora en la que formalizar la entrega y la escritura, advirtiendo que en otro caso se dará por resuelto el contrato. El actor reconoce en su demanda haber recibido este burofax el día 13 de mayo de 2008.

13.- El actor contesta al requerimiento mediante burofax de 18 de mayo de 2009 (documento 8 de la demanda), negando haber sido requerido verbalmente para el otorgamiento de la escritura. En su contestación alega que LUFEPI ha incumplido el contrato de compraventa pues la finalización de la obra y entrega de la vivienda debió efectuarse a finales de 2007. Aduce que dicho incumplimiento y debido a la crisis económica general ha originado que el valor de mercado de la vivienda se ha depreciado considerablemente tanto que la tasación de la misma que efectúa la entidad bancaria, es muy inferior al precio de venta pactado. Continúa diciendo que el retraso le ha originado daños y perjuicios de considerable dimensión 'hasta el punto que las entidades bancarias se niegan a conceder el préstamo hipotecario por la cantidad pendiente de abonar'. Añade: 'En nuestras conversaciones anteriores le he exigido que se cumpla con la penalidad prevista en el contrato para el retraso en la entrega de la vivienda sin que por usted se haya aceptado la misma, como se acredita con el burofax que me remite, en que no descuenta las penalizaciones que corresponden'. Aduce que debido a lo expuesto los daños y perjuicios son superiores a los previstos en la cláusula penal, por lo que 'hemos de valorar esos daños antes de la firma de la escritura'. Indica que hasta no se concreten esas cantidades y no se refleje la cantidad que realmente 'me resta por abonarle, no procede la resolución del contrato'. Y finalmente añade que hasta que no se acuerde por ambas partes la cantidad que resta por entregar 'no podré concretar el préstamo hipotecario con el banco, por lo que, una vez hayamos fijado dicha cantidad, precisaré del tiempo necesario para cerrar las condiciones del préstamo.'

14.- LUFEPI S.L. requiere notarialmente al actor por acta de 13 de octubre de 2009 (documento 9 de la demanda) de resolución al haber transcurrido más de cinco meses desde la recepción por el señor Florian del burofax de 21 de abril de 2009, poniendo a su disposición las cantidades entregadas menos el 20% de penalización por aplicación de la estipulación quinta del contrato privado de compraventa, depositando la requirente en el Notario cheque bancario por 48.452,80 euros. El requerimiento fue practicado por el Notario el 15 de octubre de 2009 (folio 177 de las actuaciones) entendiéndose con la esposa del requerido Doña Vanesa , que no aceptó el cheque pero sí la cédula. El 19 de octubre de 2009 comparece el señor Florian en la Notaría para contestar al requerimiento, en los términos que obran en el documento 9 de la demanda, folio 39 de las actuaciones (y también con la contestación al folio 180), rechazando la resolución de la compraventa y manifestando que en la minuta se omite el burofax de 18 de mayo en el que se hacía constar que 'al precio fijado en el contrato de compraventa había que aplicarle la penalidad por retraso en la finalización de la obra que viene estipulado en el mismo contrato'.

15.- El 5 de noviembre de 2009 (doc. 10 de la demanda), el actor remite burofax a LUFEPI S.L., que se recibe al siguiente día 6 de noviembre, convocándole para comparecer en la Notaría para el 11 de diciembre de 2009, a las 13 h, expresando que al resto del precio pendiente habrá que reducirle 'la cantidad de 35.000 euros como importe de la penalidad que debe ser aplicada por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la finalización de la obra, imputable exclusivamente a LUFEPI S.L.'

16.- LUFEPI contesta mediante burofax de 9 de noviembre de 2009 en los términos que obran en el doc. 11 de la demanda, folio 43, imputando al comprador una actuación de mala fe, 'dilatando una y otra vez la formalización de la escritura de adquisición con los consiguientes perjuicios a esta empresa tratando de obtener un rédito económico bajo presión', e informándole que ya le fue notificada la resolución del contrato fehacientemente y que su comunicación resulta extemporánea y los importes ofrecidos son inferiores y no se corresponden con la obligación de pago según el contrato.

17.- El representante de LUFEPI había promovido en escrito de 2 de noviembre de 2009, presentado en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el 6 de noviembre de 2009, expediente de consignación de cantidad respecto de la devolución al comprador de las sumas entregadas a cuenta una vez descontada la penalización pactada en la cláusula quinta (documento 8 de la contestación).

18.- El 28 de diciembre de 2009 se presenta la demanda inicial del procedimiento por Don Florian contra LUFEPI S.L. instando el cumplimiento del contrato y otorgamiento de escritura pública, pero con la rebaja del precio que le resta por pagar por dos conceptos distintos, el primero por la penalización pactada por mora en la entrega (6 euros por día desde el 20 de diciembre de 2007 ya hasta la entrega de las fincas), y, el segundo por lucro cesante (700 euros al mes desde enero de 2008 hasta la efectiva entrega de las fincas).

19.- LUFEPI S.L. formuló reconvención solicitando se tuviera por resuelto el contrato con devolución de las sumas entregadas salvo la penalización pactada en la cláusula quinta.

20.- Con la contestación a la reconvención la parte actora aporta como documento (folio 248 de las actuaciones) certificación expedida por el subdirector de la sucursal 9005 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid que según consta en los antecedentes que obran en poder de la entidad Doña Vanesa y Don Florian , solicitaron un préstamo hipotecario por un importe de 150.000 € con la finalidad de compra de las fincas NUM003 y NUM004 correspondientes al Registro de la Propiedad número 6 de Las Palmas de Gran Canaria. Este préstamo fue concedido con fecha 24 de marzo de 2009.

CUARTO.- A la vista de todo cuanto se ha expuesto, el Tribunal difiere de la valoración que hace la Juez a quo y estima que, a partir de que el actor Don Florian recibió el requerimiento para otorgar escritura pública que le fue remitido por LUFEPI S.L. a través del burofax de 21 de abril de 2009, que recibió según reconoce el 13 de mayo de 2009 (hecho 12 del fundamento anterior), se coloca en una posición de mora accipiendi que impide que se generen ulteriores efectos de la mora de la entidad promotora vendedora en la entrega de la finca.

El actor falta a la verdad al contestar al requerimiento inicial de la promotora (hecho 13 del fundamento anterior) pues afirma que las entidades bancarias se niegan a conceder préstamo hipotecario por la cantidad pendiente de abonar, cuando tenía el préstamo concedido por importe de 150.000 euros suficiente para cubrir el resto del precio (134.591,10 € más el IGIC) desde el 24 de marzo de 2009 (ver hecho 20 del fundamento anterior). Además dice que se le han originado daños y perjuicios de considerable dimensión por esta causa inveraz, y después afirma que los daños y perjuicios son superiores a los previstos en la cláusula penal, pero todo ello sin decir cuáles sean esos daños, ni hacer una valoración concreta de los mismos. Dice que no podrá concretar el préstamo hipotecario (incierto) hasta que no se acuerde por las partes la cantidad que resta por entregar, pero no dice por su parte qué suma considera que se debe descontar, ni por la aplicación de la cláusula penal pactada, ni por esos otros 'daños de considerable dimensión' que ni se explican ni se cuantifican. Además, por un lado niega que se le haya requerido verbalmente para otorgar la escritura de compraventa y en el punto 3, sin embargo, dice 'En nuestras conversaciones anteriores le he exigido que se cumpla con la penalidad prevista en el contrato para el retraso en la entrega de la vivienda', con lo que en definitiva reconoce que han existido conversaciones para la elevación a público del contrato ya que la exigencia que dice ha hecho el señor Florian de que se cumpla la penalidad sólo tiene sentido en el contexto de que la promotora le instara verbalmente a la firma de la escritura, toda vez que la obra estaba terminada y también se habían expedido la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación desde el 25 de marzo de 2009, fecha a partir de la cual la vendedora estaba en plena disposición para hacer entrega de las fincas (vivienda y plaza de garaje) con todos los requisitos administrativos para su ocupación inmediata.

En consecuencia, la actuación del comprador a partir de esta fecha es contraria a la buena fe y está dirigida directamente a obtener una rebaja del precio convenido, por encima de la cláusula penal pactada, negándose a la elevación a público del contrato y demorando su cumplimiento, advirtiendo por un lado al promotor que no puede vender las fincas (véase los términos de los burofax), aduciendo excusas inveraces para el cumplimiento de lo pactado llevando a buen fin la consumación del contrato, y negándose asimismo a la resolución, para mantener a la promotora en una situación de indefinición y amenaza del ejercicio de acciones, con la consecuencia para LUFEPI de no obtener el rendimiento económico ni la amortización de la inversión realizada en la ejecución de la obra.

Ello resulta si cabe aún más evidente cuando se remite por el comprador a la promotora el burofax de 5 de noviembre de 2011 en el que por primera vez se fija por el comprador la cantidad que pretende le sea rebajada del precio en un montante de 34.000 euros, cantidad totalmente exorbitante y muy alejada de la cláusula penal pactada por la mora. Y todo ello además después de que, 17 días antes, en la contestación al requerimiento notarial que le hace LUFEPI, en minuta de 19 de octubre de 2009, el señor Florian únicamente hace referencia a la pena pactada en el contrato por la mora, y no alude en ningún momento a la indemnización acumulada de otros perjuicios ni a la existencia de mayores daños.

A la fecha de recepción por parte del comprador del requerimiento para el otorgamiento de escritura que le remitió LUFEPI, el montante de la penalización pactada por mora en el contrato, como se verá, era irrisorio en relación con la obligación del pago del resto del precio debida por el comprador. En consecuencia el comprador no podía condicionar válidamente el otorgamiento de la escritura y el cumplimiento por su parte de las obligaciones (el precio es la contraprestación esencial y principal del contrato y se debía todavía un 70%), máxime cuando desde momento anterior tenía las llaves de la vivienda y había incluso instalado mobiliario, a un previo pago de esta penalización, sin perjuicio de reservarse el derecho a reclamar por dicha causa. Y ello sin ni siquiera concretar qué cantidad consideraba le era debida.

La posible indemnización por mora no reviste entidad suficiente para obstar a allanarse la parte compradora al cumplimiento de lo pactado, conforme a cuanto disponen los artículos 7 , 1091 , 1254 y siguientes, 1445 y siguientes, y 1279 todos ellos del Código Civil .

Llegados a este punto la Sala se encuentra con que la promotora LUFEPI se conforma con la desestimación de la reconvención que acoge la sentencia apelada. La Sala no puede por ello acordar la resolución del contrato. Tampoco puede LUFEPI en el futuro pretender dicha resolución, pues es cosa juzgada, y en todo caso estaría sujeta esta pretensión a la preclusión de alegaciones que establece el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al conformarse LUFEPI con que el contrato no se resuelva por incumplimiento del comprador, el contrato sigue vigente, y no es correcto pretender en el recurso por esta apelante que se desestime la demanda en el particular por el cual se pide el cumplimiento, sobre la base del artículo 1124 del Código Civil , pues precisamente el comprador, al pretender en su demanda el cumplimiento del contrato, está aceptando por su parte cumplir con lo que a él le incumbe. Si el contrato sigue vigente para las partes, y a ello se conforma la vendedora apelante puesto que no recurre el pronunciamiento contrario a la resolución, debe mantenerse la obligación para ambas de otorgar la escritura de compraventa para obtener su consumación, con la definitiva entrega de la vivienda identificada como NUM000 y la plaza de garaje nº NUM001 del edificio situado en CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad y transmisión del dominio de las fincas vendidas. Ahora bien, tiene razón la apelante en que esta elevación a público del contrato privado ha de realizarse en la forma convenida y, por tanto, con simultáneo pago por parte del comprador del resto del precio pactado para la compraventa por importe de 134.591,10 euros, más el IGIC correspondiente. Esta precisión deriva directamente de la petición de la demanda de cumplimiento del contrato, como se ha expuesto, pronunciamiento estimatorio de la petición de cumplimiento que, con la aclaración expuesta, debe mantenerse en esta alzada.

QUINTO.- Sí deben estimarse los demás motivos del recurso que formula la parte demandada.

En el presente caso no cabe pretender por el comprador la acumulación a la indemnización por mora, expresamente pactada para el retraso en la entrega de las fincas por la promotora vendedora, otra indemnización por ulteriores daños derivados precisamente de esa mora. Como ya hemos visto no existe dolo por parte de la vendedora.

La correcta interpretación del contrato y de lo que previene el artículo 1152 del Código Civil implica que el comprador Don Florian únicamente tiene derecho a la pena, pena que sustituye a la indemnización de daños por expreso pacto de las partes.

Y en atención a que a la fecha de recepción del primer burofax el Tribunal estima que empieza la mora del comprador, la pena debida por la promotora en aplicación de la cláusula séptima del contrato se ha de calcular desde el 20 de mayo de 2008 y hasta el 13 de mayo de 2009, esto es, un total de 358 días, lo que, a razón de seis euros diarios arroja la suma de 2.148 euros.

El dies a quo o inicial de la mora se fija computando los quince meses para terminación de la obra, más los cinco meses de prórroga contenidos en dicha cláusula, desde la fecha del contrato privado de compraventa (20 de septiembre de 2006), como manifiesta el comprador en el hecho segundo de su demanda, y acoge la Juez de instancia. Aunque en el suplico de la demanda el actor solicita el devengo de la pena desde el 20 de diciembre de 2007, en el hecho segundo reconoce la existencia de la prórroga de cinco meses pactada.

Ninguna cantidad se debe por lucro cesante, desestimándose en este punto la demanda. El actor, como se ha expresado, no puede instar cumulativamente el cumplimiento de la pena y la indemnización de otros perjuicios. Pero es que, además, el Tribunal en el presente caso estima que el actor no prueba tampoco el pretendido lucro cesante. Una cosa es que su intención en la adquisición de las fincas fuera destinarlas al arrendamiento, y otra cosa muy distinta es que se haya acreditado la alta probabilidad de haber concertado el actor un arrendamiento en el período de la demora. Ni aparece que se publicitara la oferta del arrendamiento de la vivienda, ni que se hubiera podido alquilar en esas fechas, ni que existieran conversaciones con algún posible inquilino. Es más, la sociedad del suegro del actor que tenía nueve viviendas en el mismo edificio precisamente para alquilar, y que había formalizado la escritura ya desde noviembre de 2008, no alquiló alguna de sus viviendas sino hasta el 12 de junio de 2009, según los contratos que aporta la propia actora, esto es, en fecha posterior a la recepción del primer burofax remitido por LUFEPI en que empieza la mora del comprador. No existe por tanto prueba alguna, salvo la mera expectativa, del pretendido lucro cesante por esta causa.

Menos aún se adeuda interés alguno por parte de LUFEPI que pudiera devengarse de la cantidad fijada en concepto de penalización por demora. Esta pena únicamente es exigible desde el momento de la consumación del contrato, ya que la demora en la entrega sólo tiene sentido desde la perspectiva de la definitiva entrega y consumación del contrato. Ello teniendo en cuenta, sobre todo, que a partir del requerimiento al comprador dejan de producirse los efectos de la mora del vendedor al compensarse con la propia situación de mora del accipiens.

Esta circunstancia temporal debe igualmente hacerse constar en el fallo, puesto que la pretensión de indemnización por demora, que se estima parcialmente, implica la condena a la promotora demandada al pago en el mismo acto de otorgamiento de la escritura en la suma de 2.148 euros, en concepto de penalidad por el retraso en la entrega de las fincas (calculada como se ha dicho a razón de seis euros por día de retraso desde el 20 de mayo de 2008 hasta el 13 de mayo de 2009 -358 días-), pudiendo descontarse esta suma del precio de la compraventa, como se solicita en la demanda. En tanto no se otorgue la escritura nada debe pagar por la demora el promotor, y ningún interés puede por ello devengarse.

Se estima en consecuencia parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de LUFEPI S.L. revocando parcialmente la resolución de instancia, estimando parcialmente la demanda, condenando al otorgamiento de la escritura pública con simultáneo pago por el comprador del resto del precio pactado, y condenando a la promotora a indemnizar en ese mismo acto al comprador en la referida suma de 2.148 euros de penalidad convenida, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda.

SEXTO.- Queda por último examinar la impugnación de la sentencia que realiza el actor en el único particular relativo a la no imposición a la parte actora de las costas de la demanda reconvencional formulada por LUFEPI S.L. que fue íntegramente desestimada.

Esta pretensión no puede tener favorable acogida desde el momento en que a pesar de que la Sala no puede entrar a resolver sobre la reconvención, sí tiene los elementos necesarios para afirmar que en cuanto a la misma existen dudas de hecho fundadas que en todo caso justificarían, pese a la desestimación declarada de la demanda reconvencional, la no imposición de costas por sus sustanciación en la instancia, como autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A lo que debe añadirse que la conducta de la Promotora ha sido unívoca y clara desde un primer momento, en tanto que la conducta del comprador demandante ha sido poco clara, dilatoria, desleal y contraria a la buena fe, todo lo que justificaría igualmente la no imposición de costas de la reconvención, frente al principio objetivo del vencimiento.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora por la vía de impugnación de la sentencia apelada al oponerse al recurso de contrario procede hacer expresa imposición a dicha parte actora apelante de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso por ella interpuesto, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada LUFEPI S.L. no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución a la referida apelante del depósito que hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LUFEPI S.L., y desestimando al impugnación interpuesta por la representación de D. Florian , ambos contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010 , rectificada por Auto de 19 de enero de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 14 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1922/2009, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Florian , contra LUFEPI S.L., y condenamos a la demandada,

A otorgar escritura de compraventa y entrega de la vivienda identificada como NUM000 y la plaza de garaje nº NUM001 del edificio situado en CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad, con simultáneo pago por parte del comprador del resto del precio pactado para la compraventa por importe de 134.591,10 euros, más el IGIC correspondiente;

A indemnizar al demandante en el mismo acto de otorgamiento de la escritura en la suma de 2.148 euros, en concepto de penalidad por el retraso en la entrega de las fincas (calculada a razón de seis euros por día de retraso desde el 20 de mayo de 2008 hasta el 13 de mayo de 2009 -358 días-), pudiendo descontarse esta suma del precio de la compraventa;

Absolvemos a la demandada del resto de peticiones de la demanda;

2º.- Confirmamos la sentencia apelada en el pronunciamiento por el cual se desestima la reconvención formulada por la representación de LUFEPI S.L.;

3º.- Confirmamos la sentencia apelada en el pronunciamiento por el cual no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia;

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación formulado por la entidad LUFEPI S.L. y decretamos la restitución a la referida apelante del depósito que hubiere constituido.

5º.- Condenamos a D. Florian al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, y decretamos la pérdida del depósito que por dicha parte se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito previsto la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.