Sentencia Civil Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2218/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/011544

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0011544

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2218/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1012/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LAREQUI ARCOS

Recurrido/a / Errekurritua: Luz

Procurador/a / Prokuradorea: DUÑIKE AGIRREZABALAGA UGARTE

Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 227/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 1012/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tames Alonso y defendida por el Letrado D. Iñigo Larequi Arcos, contra Dña. Luz (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dña. Duñike Agirrezabalaga Ugarte y defendida por la Letrada Dña. Maite Ortiz Pérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de abril de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de abril de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' 1.- ESTIMARíntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª DUÑIKE AGIRREZABALAGA UGARTE, en nombre y representación de Dª Luz frente a KUTXABANK S.A.

2.- DECLARARla nulidad de las siguientes cláusulas firmada entre el demandante y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía personal de 27 de febrero 2009:

2.1.- Párrafo decimosegundo de la cláusula primera ' Las obligaciones dinerarias dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento y diariamente, un interés nominal anual moratorio de 17,250 puntos porcentuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , en relación con el artículo 1.108 del Código Civil , a cuyo fin se establece esta condición. Estos intereses serán liquidados en las mismas fechas previstas para los ordinarios, y si no fueran satisfechos, se capitalizarán, conforme previene el ya mencionado artículo 317 del Código de Comercio , devengando a su vez nuevos intereses'.

2.2.- Cláusula cuarta: ' Será causa de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirá a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, el impago de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria'.

2.3.- Cláusula tercera: ' Se conviene expresamente que la cantidad exigible por Kutxa en caso de reclamación judicial de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria, será la que resulte de la liquidación que realice en la forma pactada en ese contrato la propia Kutxa'

2.4.- Cláusula octava: ' Los firmantes autorizan el tratamiento, automatizado o no, de los datos personales recogidos en este documento, que son necesarios y adecuados a la relación jurídica establecida y su finalidad, así como de los que, en su desarrollo, faciliten en el futuro, bien se deriven de nuestras relaciones comerciales, del desarrollo de los contratos o se generen como consecuencia del tratamiento de tales datos. Los datos quedarán incorporados a los ficheros existentes, automatizados o no, de los que Kutxa es responsable, facultando los firmantes para que puedan ser utilizados en cuantas actividades abarque o se deriven de su objeto social, así como en el envío de información comercial acerca de sus productos, servicios, promociones o cualquier otra que considere de interés para los firmantes. Igualmente, con la misma finalidad, autorizan su cesión a las entidades que componen la Obra Social de Kutxa y demás empresas participados del Grupo Kutxa, que quedan, asimismo, facultadas para ello. La autorización se entenderá conferida salvo constancia expresa de la negativa o, en su caso, revocación de la autorización concedida'.

3.- CONDENARa KUTXABANK S.A. al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de noviembre de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián el 29 de abril de 2014 , estimatoria de la demanda interpuesta por Dª Luz contra KUTXABANK, S.A., en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, ejercitando aquélla una acción individual de nulidad de determinadas condiciones generales establecidas en la póliza de préstamo con garantía personal nº NUM000 de fecha 27/9/2010 formalizada entre aquélla y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN- GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva que desestime la demanda interpuesta absolviendo a su representada de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La sentencia impugnada resulta totalmente contradictoria con el auto de fecha 23 de octubre de 2013 que resolvió desestimar íntegramente el incidente de oposición formulado por la demandante en el procedimiento de ejecución de título no judicial nº 1036/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2.- La abusividad de la cláusula de intereses moratorios ya fue alegada por la demandante y resuelta por el citado auto de fecha 23 de octubre de 2013. El interés de demora pactado por las partes del 17,25% no debe considerarse abusivo ni desproporcionado y resulta conforme a las exigencias de la buena fe atendiendo a su efecto disuasorio y su función de incentivo a los deudores para que cumplan lo pactado y se mantenga la ética de pago, habiendo tratado el banco de manera leal y equitativa al consumidor. Tratándose de un préstamo personal sin garantía adicional, el interés pactado es proporcionado y no causa desequilibrio a los prestatarios.

3.- La abusividad del anatocismo no puede basarse en la aplicación de la ley 1/2013, de 14 de mayo porque la reforma operada por dicha norma afecta al art. 114 de la Ley Hipotecario , excluyéndose la capitalización de los intereses de demora únicamente para los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma. El anatocismo convencional está expresamente previsto en el art. 317 del Código de Comercio , cuya validez tiene declarada una constante doctrina jurisprudencial (así, entre otras, STS de 8 de noviembre de 1994 ).

4.- El Juzgador de instancia incurre en error al declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque: a) el impago de las cuotas es un incumplimiento esencial; b) los demandados tuvieron oportunidad de abonar los retrasos; c) la inclusión de cláusulas que contemplen la resolución contractual, por vencimiento anticipado del contrato, es perfectamente factible, siempre y cuando así se hubiere hecho constar claramente y de forma concreta en el clausulado de aquél; y d) la validez de la cláusula viene respaldada por su reconocimiento en varias disposiciones legales ( art. 693.2 LEC vigente en el momento de formalización del préstamo).

5.- La declaración de abusividad de la cláusula del pacto de liquidez se asienta en dos afirmaciones que no son ciertas porque: a) El banco está sujeto a unas reglas para determinar la cantidad pendiente de pago como son las pactadas en el contrato. El acta de intervención del cierre de la cuenta fue expedida por el Notario, adjuntándose igualmente copia de la certificación del saldo deudor expedido por el Jefe de administración de créditos de KUTXA intervenida por Notario; b) El importe que puede reclamarse en caso de impago no depende exclusivamente del prestamista. La liquidación efectuada no prejuzga la veracidad de la cantidad debida y el deudor puede oponerse a la liquidación dentro del procedimiento ejecutivo ( arts. 558 o 695.1.3 LEC ). Varias sentencias del Tribunal Supremo (así STS de 16 de diciembre de 2009 ) han declarado su validez afirmando su carácter no abusivo, y el Tribunal Constitucional en sentencia de 10 de febrero de 2012 declaró su constitucionalidad, así como su carácter no abusivo.

6.- La cláusula sobre la protección de datos no resulta abusiva. No se produce al consumidor detrimento con la presente cláusula, ni se genera desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. La Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) no limita el tratamiento de los datos a las necesidades del propio contrato. El artículo 6.1 LOPD no habla de consentimiento expreso como entiende el Juzgador de instancia, admitiéndose una declaración de voluntad tácita en el tratamiento de datos que no sean especialmente protegidos a tenor de lo expuesto del art. 7.2 y 3 LOPD .

La representación de Dª Luz se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con condena en costas de la instancia y de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Cosa Juzgada

A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado resulta preciso señalar que, con carácter previo a la interposición de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA inició un procedimiento de ejecución con base en la póliza de préstamo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en el que Dª Luz formuló el incidente extraordinario de oposición al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, invocando como motivo de oposición la causa 7º del art. 561 LEC introducida por dicha norma , esto es, existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. La ejecutada sostenía el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de la renuncia al derecho de excusión, así como la actuación abusiva por parte de la entidad financiera por retraso en la ejecución de la deuda.

El instituto de la cosa juzgada, apreciable de oficio (así, entre otras muchas, SSTS 5 de abril , 25 de mayo de 2010 y 28 de octubre de 2013 ), obedece a criterios de certeza y seguridad jurídica y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir estabilidad y seguridad jurídica. Tiene por finalidad evitar que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, puesto que la pretensión que ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha, y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in idem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes.

Como tiene declarado la SAP de Asturias de 17 de octubre de 2012 , 'como regla general, la doctrina jurisprudencial declara que sólo las sentencias firmes recaídas sobre el fondo de la cuestión gozan de la eficacia de la cosa juzgada material (STS 21-10- 2009) y en el mismo sentido el art. 222 de la vigente Ley Rituaria , que regula este instituto, se refiere a las 'sentencias firmes' (art. 222.1).

Fuera de eso, ocurre, sin embargo, que la Ley Rituaria pretende otorgar a la ejecución forzosa una regulación propia, unitaria y completa (EM. XVII 1º párrafo) dotándola de propia singularidad y contenido en su libro III y de efectividad, pero sin merma de la justicia ni plena anulación de los derechos del ejecutado, por lo que diseña un elenco de causas de oposición, pero no tan nutrido y 'amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva' (EM. XVII párrafo 8).

El régimen de esa oposición se diseña en los artículos 556 y sgts y llave de cierre del mismo lo constituye el art. 564, según el cual si después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción del título ejecutivo extrajudicial se produjesen hechos o actos distintos de los admitidos por la Ley como causa de oposición pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado de los deberes de éste frente a aquél, la eficacia de tales hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.

Es asumido unánimemente que este precepto encierra la clave para decidir si las resoluciones recaídas en el proceso de ejecución con proyección sustantiva (es decir, respecto de los derechos del ejecutante frente al ejecutado o los deberes de éste frente aquél) gozan de la cosa juzgada material y por eso que su interpretación se muestra tan oscura y falta de unanimidad.

Al respecto en el panorama doctrinal conviven sendos criterios contrapuestos: uno, que niega todo efecto de cosa juzgada material a la resolución de la ejecución; el otro, que se lo otorga respecto de las cuestiones que constituyen los motivos legalmente tasados de oposición.

El primero se justifica en que en el proceso de ejecución no se desarrolla una actividad jurisdiccional cognitiva decisoria del derecho material que refleja el título, sino que sólo se resuelve sobre la acción ejecutiva, y así es que el art. 561 establece que el auto que resuelve la oposición por motivos de fondo es a los 'solos efectos' de la ejecución (en este sentido la STS de 30-3- 2012 vincula la ejecución al art. 118 CE y al deber de cumplimiento y respeto de las resoluciones judiciales firmes).

Otro sector ve en la dicción del meritado artículo la traslación a la Ley de la doctrina jurisprudencial pergeñada entorno al art. 1.479 de la derogada Ley Rituaria y la cosa juzgada material de las resoluciones sobre el fondo recaídas en procesos sumarios ( STS 12-3-2002 , 11-3-2003 y 21 y 28-20-2005), de acuerdo con la cual, por razones de seguridad jurídica, debe de dotarse del efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro de los ámbitos de cognición limitados propio de los procesos en los que esa resolución recae'.

Esta Sala mantiene el criterio de que debe dotarse de efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro del ámbito de cognición limitado propio del proceso de ejecución y hace suyos los argumentos para ello expuestos en el AP de Las Palmas de 31 de julio de 2006, AP de Madrid de 6 de noviembre de 2008 y SAP de Burgos de 10 de septiembre de 2012 , a saber: 'En primer lugar en dicho precepto (entiéndase el art. 564 LEC )se señalan qué hechos se pueden alegar en un nuevo proceso declarativo y entre los mismos no se recogen aquellos que ya fueron alegados o eran alegables en el incidente de oposición, por lo que hay que estimar que los está excluyendo.

En segundo lugar, la oposición tiene naturaleza declarativa, por lo que a la misma se le debe aplicar la regla de preclusión establecida en el artículo 400 LEC .

En tercer lugar sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente a ejecutante pretendiendo -con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción- la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas y,

En cuarto lugar ésta era la doctrina que seguía el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el artículo 1.479 LEC de 1881 , a pesar de que en dicho precepto se establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efectos de cosa juzgada estableciendo, reiteradamente que la cosa juzgada de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo se extiende, no sólo a las cuestiones planteadas en el juicio ejecutivo, sino también a todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser planteadas en el juicio ejecutivo, aunque no hayan sido opuestas, no estando admitido que quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo, de modo que el artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento ( SSTS 26/11/01 y 18/7/02 )'.

En este sentido, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 mantiene que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución y declara que 'su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 '.

El apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , configura un incidente extraordinario de oposición en las ejecuciones en curso a la entrada en vigor de la ley basado en la existencia de las nuevas causas de oposición, entre ellas las previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 LEC , que podrá interponerse en el plazo preclusivo de un mes a computar desde el día siguiente a su entrada en vigor (15/5/2013).

La nueva redacción del art. 557.1 LEC dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, añade una nueva causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales (7ª) consistente en que el título contenga cláusulas abusivas. Si bien la nueva causa introducida no hace referencia a que la cláusula contractual abusiva constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, lo que sí se contempla para la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados ( art. 695.1.4ª LEC ), debe entenderse que sólo cabe la invocación de la abusividad de cláusulas relevantes para el proceso de ejecución, es decir, aquellas cuya declaración de abusividad y consecuente nulidad afecta a la ejecución en curso bien por ser el fundamento de la misma, bien por afectar a la determinación del saldo a ejecutar.

Sentado lo anterior, procede apreciar la excepción de cosa juzgada por lo que respecta a la pretensión de que se declaren abusivas tanto la cláusula 1ª relativa al interés de demora, como la cláusula 3ª relativa a la facultad de liquidación unilateral, y la cláusula 4ª relativa al vencimiento anticipado del préstamo, debiendo revocarse los pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación a las mismas, procediendo única y exclusivamente el examen de la cláusula 8ª relativa al tratamiento de datos personales.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula 8ª relativa al tratamiento de datos personales

El art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) dispone que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir, entre otros, el requisito de concreción.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 87 TRLGDCU, se considerarán cláusulas abusivas las estipulaciones que prevean la limitación de los derechos del consumidor y usuario.

Por otra parte, el art. 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal (LOPD), al regular los principios de la protección de datos, dispone en su apartado primero que los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.

Conforme dispone la Ley Orgánica de Protección de datos de Carácter Personal, el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa ( art. 6.1 LOPD ).

Por otra parte, el art. 3 h) LOPD define como consentimiento del interesado a los efectos de la indica Ley: 'toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen'. Por tanto, el consentimiento habrá de ser obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento, conociendo el afectado con anterioridad a su prestación las finalidades para las que el mismo se produce.

Como señala la sentencia impugnada, vistos los términos en que está redactada la cláusula controvertida, el consumidor autoriza el uso de sus datos personales más allá de las necesidades del propio contrato en la medida en que faculta a KUTXA 'para que puedan ser utilizados en cuantas actividades abarque o se deriven de su objeto social', así como a terceros ajenos al contrato como son 'las entidades que componen la Obra Social de Kutxa y demás empresas participadas del Grupo Kutxa' con la misma finalidad. De esta manera se desborda el marco del art. 4.1 LOPD .

Además, la generalidad de la expresión 'en cuantas actividades abarque o se deriven de su objeto social', que no se concreta respecto de Kutxa, las entidades que componen la obra social de la misma, ni las empresas participadas del Grupo Kutxa, y de las que no consta que haya sido informado el consumidor, supone que no cabe entender que existe un consentimiento válido por parte de éste en la renuncia de sus derechos reconocidos por la ley.

Por todo cual, considerando que la cláusula impugnada supone imponer al consumidor (persona física que goza del derecho fundamentales) una renuncia carente de justificación a derechos que la ley le reconoce, cabe reputar la misma abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, teniéndola por no puesta, tal y como impone el art. 83 TRLGDCU, confirmando en este extremo la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación determina, por aplicación del art. 398.2 LEC , que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, la estimación parcial de la demanda, determina que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , no se impongan a ninguna de las partes las costas de primera instancia.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2014 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 1012/2013, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Luz contra KUTXABANK, S.A. y se declara la nulidad de la cláusula octava del contrato de préstamo con garantía personal nº NUM000 suscrito el 27 de febrero de 2009 entre la demandante y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos formulados contra ella, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.