Sentencia Civil Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 62/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 62/14
SENTENCIA Nº 000227/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS
GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5
de Lliria, con el nº 001195/2011, por BÉTERA SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L. representado en esta
alzada por el Procurador D. Cristina Campos Gómez contra Dª Marcelina representada en esta alzada por el
Procurador D.Fco.Real Marqués, contra D. Jorge representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio
Ortenbach Cerezo, y contra CONSTRUCCIONES LITESPA, representado en esta alzada por el Procurador Dª
María Montalt del Toro pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BETERA
SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Lliria, en fecha 14 de octubre de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimar en su integridad la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cristina Campos Gómez en nombre y representación de Bétera Soluciones Inmobiliarias S.L., contra la mercantil Constructora LITESPA S.L., D. Jorge y Dña Marcelina . Condenar a la mercantil Bétera Soluciones Inmobiliarias S.L a satisfacer las costas que se hayan devengado en esta instancia a la mercantil Constructora LITESPA S.L., D. Jorge y Dña Marcelina .'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BETERA SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L. , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone demanda por la mercantil Bétera Soluciones Innmobiliarias S.L . contra la también mercantil Litespa S.L. y contra Doña Marcelina y Don Jorge en reclamación de cantidad derivados de vicios de la construcción, en cuantía de 71.893,56# especificando que la constructora es la mercantil demandada, el señor Jorge el arquitecto superior y la señora Marcelina la aparejadora. Siendo que el relato fáctico de la demanda resulta que la actora afirma dedicarse a la promoción inmobiliaria y en su mérito adquiere el 15/05/2009 una finca urbana, y así contrata a la demandada Litespa S.L. para la realización de las obras correspondientes para la construcción de determinadas viviendas según proyecto técnico ya redactado por el arquitecto superior mencionado y bajo la supervisión facultativa de la arquitecto técnico también mencionada, siendo que las obras se inician el 06/07/2009 finalizando el 10/2010 y así en en el libro de ordenes y asistencias se reflejan problemas de humedades y frustraciones (en fercha 29/09/2010 hasta el 19/01/2011) de manera que se remite un escrito el 18/03/2011 comunicándo la existencia de dichos problemas y reclamando el importe correspondiente a la reparaciones (49.920,83#) siendo así que a partir del hecho quinto de la demanda se especifican con detalle las distintas patologías, y específicamente los defectos de carácter constructivo que desde el inicio se han ido observando y que al final acaban relacionados en el informe pericial fechado el 20/06/2011 que valora al día de presentación de la demanda en 71.893,56# dichos vicios.

Con expresa oposición de la totalidad de los demandados, de las que cabe destacar en primer lugar y con respecto a la señora Marcelina en el sentido en primer lugar de alegar, al párrafo segundo del hecho segundo de su contestación el hecho de no haber firmado el certificado final de obras, por no haber sido éstas absolutamente concluirlas dando lugar posteriormente al análisis de dicha ausencia y a una oposición de fondo verificada sobre los distintos defectos que se alegan. En la misma línea puede observarse como al folio 179 de actuaciones se encuentra la contestación del arquitecto superior señor Jorge quien alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva 'ad causam' especificando a su párrafo segundo en su hecho primero la inexistencia de certificado final de obra y en su consideración y por aplicación del artículo sexto apartado quinto de la LOE la imposibilidad de apreciar ningún tipo de responsabilidad; posteriormente formula oposición de fondo determinando el origen de las distintas patologías denunciadas con determinación su imputablidad que se hace no sólo en las alegaciones de hechos sino en su fundamentación. En tercer y último lugar al folio 212, la contestación de la mercantil constructora demandada SLU Litespa quien en un primer momento lo que hace es determinar la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la falta de demanda contra el contratista principal y el resto de las empresas constructoras en relación a la intervención de otros agentes constructores con mayor protagonismo en la elevación y determinación de la construcción en tanto que en realidad con la demandada sólo se contrato la actuación concreta puntual por importe de 23.384, 74 euros y aopotandose el contrato de referencia fechado en noviembre del año 2009.

Con fecha 14/10/2013 se dicta sentencia en cuyo fallo se desestima en su integridad la demanda presentada absolviendo a la totalidad de los demandados de los pedimentos contra ellos esgrimidos con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por la actora (folio 471) alegando en primer lugar error en la interpretación legal de los artículos 17 y 6 de la LOE ello con base a dos distintos argumentos, el primero, entender acreditada la intervención en los trabajos de la demandada conforme tanto a las testificales como de las documentales aportadas, derivándose así como segundo argumento, calificar como incorrecta la estimación que hace la sentencia de instancia de no ser responsable por no haberse firmado el acta de recepción de las obras en consideración a la existencia de una recepción que denomina tácita (folio 473 párrafo tercero de la apelación) y evidentemente considera que la obra está finalizada prácticamente en su integridad. En segundo lugar se articula error en la valoración de la prueba primero con respecto a la que afecta a la constructora en el sentido de que ésta participa directamente especialmente en la cimentación y en la estructura y en tal sentido al derivarse los daños determinantes de la colocación de la tela asfáltica y la colocación entra en sus obligaciones. En segundo lugar el hecho de que la obra está finalizada incorrectamente,y ello en relación evidentemente a la intervención del arquitecto y del aparejador. Como tercer argumento de apelación y bajo la determinación también de error en la apreciación de prueba y con respecto a la carga de la prueba, en el sentido de considerar que aquellos daños que no corresponden a la actuación de la promotora implican directamente a la propia constructora; en cuarto lugar con respecto a la responsabilidad del aparejador y del arquitecto superior se les achaca tres distintos niveles primero la falta de vigilancia, la imputación de vicios derivados de las propias humedades que es un problema de la construcción y por tanto de la dirección facultativa y en tercer lugar que el informe que ellos mismos redactan (la dirección facultativa) posterior a los propios defectos nada indican de su origen (folio 482 párrafo quinto del escrito de apelación). Y por último una alegación en descargo de la propia actora en relación con la inexistencia de culpa o inactividad de la propia promotora en relación con la imputación que más adelante se verá.



TERCERO:.- Al objeto de resolver la cuestión debatida resulta imprescindible establecer una serie de datos como son:el informe pericial presentado con la demanda (folio 38) fechado el 20/06/2011 se establecen una relación de daños que de forma resumida podrían especificarse primero en las denominadas filtraciones en cubierta/terraza y paramentos añadiéndose en este sentido la existencia de unos sumideros sin conexión así como unos daños en carpintería siendo de especificar que en cuanto a los primeros se señala (folio 40) que no hay tela asfáltica, con respecto a la terraza (folio 41) que no está solapada. Destaca en este sentido que se aporta con la contestación de la primera demandada un informe de la antigua dirección facultativa fechado el 02/11/2010 y es de significar que están los dos demandados consignados, y que se aporta al folio 123. En la misma línea la inexistencia, del certificado final de obra, de la terminación de las obras es más se llega a argumentar que en el libro de órdenes (y está aportado) hay ordenes hasta el año 2011 y por último se subraya el hecho de que los defectos cuando se comunican en abril del 2011 ya se había redactado el informe de referencia (02/11/2010), aportándose una copia al folio 195 bien es cierto que algunos días antes que la aportada por la aparejadora, de fecha 15/10/2010. Asimismo se aporta al folio 262 pericial practicada por la defensa del arquitecto superior de la que básicamente podría resumirse que al folio 268 se habla de incorrecta ejecución evidentemente de la cubierta; al folio 274 deficiente ejecución también de los sumideros y lo mismo en la zona de conclusiones al folio 281. Esta pericial viene acompañada de otra al folio 289 en donde se recalca el hecho de que los defectos están detectados antes de la finalización de las obras (folio 296) y también de humedades generalizadas de los sumideros sin conexión, pero especificando que son detectadas (folio 202) que las obras están sin finalizar (folio 303) y valorando las reparaciones en 14.902,11#, por último la pericial judicial al folio 390 con una diferencia de valor en cuanto a las atribuciones (folio 404) enormemente diferenciadas en cuanto al valor de unas y otras.

Abordar el tema de la responsabilidad, primero, de la entidad constructora, requiere en un primer momento volver a especificar que en sentencias de fecha 14 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto a la prueba pericial, que solo es posible la impugnación de la valoración de la prueba realizada en instancia : a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio... ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ),... b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ),... o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ),... c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y,... d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), en ausencia de una prueba efectiva de dichos errores la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ) y es en este sentido no puede observarse ninguno de los asertos especificados en que se hubiere podido plantear la posibilidad una impugnación de la valoración que de la prueba se realiza, en primer lugar en su fundamento jurídico segundo párrafo segundo de la sentencia apelada, en la que se deja poco lugar a la posibilidad de discutir las conclusiones que se especifican de tal manera que primero se da lugar a la interpretación de la intervención del legal representante de la actora, e incluso de la persona que fue designada por la actora para la vigilancia de las obras, y cómo este último manifiesta no haber observado la instalación de las láminas de impermeabilización, obteniendo como conclusión por la sentencia, que es difícil pues sostener que la mercantil demandada fue la que las coloco; y en tal sentido se subraya también como valoración el hecho de que hay otra serie de intervinientes en la obra que como testigos sostuvieron la realización de obras por otros industriales e incluso de otros contratistas, y en tal sentido incluso el hecho de que el suministro de los materiales lo hacía la actora, material que se afirmó por la persona encargada por la actora que él no había adquirido (se refiere a la tela de impermeabilización), es más se puede incluso afirmar que llega a negarlo en su intervención judicial. Analiza la sentencia de instancia a renglón seguido, el hecho de que la mercantil demandada tiene contrato, al que se adhiere un anexo (folio 229) en el que efectivamente no se observa para nada que ninguna de las partidas que se mencionan tengan una relación más o menos directa con la impermeabilización, que es el motivo de toda la problemática de los defectos y en relación a los sumideros solamente se hace una mención de ayuda a las instalaciones de fontanería como recoge el párrafo tercero del fundamento jurídico segundo de la sentencia y tampoco puede determinarse efectivamente la intervención del señor Hernan , que con independencia de su dicción deja perfectamente claro que lo que está hablando son de las ' regatas ' que faltaba de todo y que así le dijeron que se fuera a casa y luego vuelve y que ya estaba hecha la cubierta. Asimismo se añade que ellos (se refieree a la demandada) no hicieron nada con los sumideros. No es extraño pues que de esta profusión de prueba la obtención no sea otra que la conclusión que se desliza al folio 450 al párrafo cuarto de la sentencia y por tanto vista la intervención de los testigos, visto el contenido del contrato y en atención a que la única prueba que vincula a la actuación de la demandada con los hechos de los que derivan los daños reclamados es la afirmación de la actora, se atribuye a la falta de acreditación de ésta de la participación de la mercantil demandada en la ejecución de la partida de las que se derivan los daños lo que luego será la conclusión del fallo que no es otro que el especificado al folio 451 en el último párrafo del fundamento jurídico segundo justamente la absolución de la demandada. Tampoco debe pasar desapercibido que la demandada deja la obra, no es quien la concluye, lo que determina que las instrucciones de la dirección facultativa tengan como destino a la actora que resulta la promotora y no la demandada.

Debe señalarse ahora ya con respecto a la dirección facultativa, primero que se le dedica un fundamento completo a la misma y que la carga de la prueba está perfectamente determinada tanto en este como en el anterior, si bien en este último hubiera sido más que suficiente el hecho documentalmente probado que con fecha 02/11/2010 se hicieron las especificaciones correspondientes a los defectos observados por la dirección facultativa y que estos no se modificaron por la promotora que es a quien se dirige dichas actividades de información (así lo afirma el Sr Santiago ), no es de extrañar pues que parte de recurso de apelación justamente invoque el artículo nueve de la LOE en una clara justificación de la falta de actividad que se le imputa a la promotora en la sentencia ante la información recibida sobre los defectos. Lo bien cierto es que esta inactividad esta perfectamente comprobada y probada además por el mismo informe presentado por las dos partes de la dirección facultativa, a lo que debe añadirse además el dato, correspondiente al libro de órdenes y las especificaciones de los defectos detectados que se hacen constar.

No queda pues sino especificar si es o no el certificado final de obra, por si no fuera ya suficiente lo especificado anteriormente, necesario para poder hablar de responsabilidad de la dirección facultativa, en este punto no tiene discusión el hecho de que efectivamente se requiere el certificado final de obra poder hablar de responsabilidad, no para iniciar sólo el cómputo de determinados plazos pues como tiene señalado el Tribunal Supremo sólo hay determinado tipo de obra que hubiera permitido cuestionar que la firma del certificado final de obra no de lugar al inicio de responsabilidad de la dirección facultativa y es en supuestos en los que nos encontramos en obras que estén sometidas a la normativa de contratación administrativa en tal sentido la sentencia de 11/12/2008 . Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene especificar que si bien es cierto que el cómputo de determinados plazos, entre otras cosas los de caducidad de la acción debe iniciarse en la fecha del certificado final de obra también lo es que éste es determinante para la decantación de dicha responsabilidad así el TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 22 Dic. 2006 : '... En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ); En este sentido no puede dejar de observarse que no sólo no hay acta de recepción de las obras sino que tampoco hay certificado final, que la pericial del señor Alejo , va desgranando al folio 421 una serie de elementos que permiten disociar la actuación de la dirección facultativa de los elementos propios de una responsabilidad, ni en ejecución directa en cuanto a su control, ni en la ausencia de denuncia de los defectos que se observan, ni en la elaboración del proyecto; es así que basta observar las distintas formulaciones que se hacen al folio 422 que no son más que la proyección de la pericial de la actora, que sirve de base para la propia demanda para establecer como la dirección facultativa no solamente va ordenando distintas actuaciones de comprobación, sino que además incluso se detectan patologías de infiltración (año 2010) y que los hechos que se imputan de mayor relevancia como es por ejemplo la ausencia de la lámina asfáltica en la cubierta, no solamente no está comprobada sino que el perito se inclina por la colocación de la lámina asfáltica. Es decir no sólo nos encontramos con que antes de firmar el certificado final de obra, que no se firma, en tal sentido la relevancia de esta ausencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, S de 14 Dic. 2006 :'... la firma por éstos del certificado final de obra implica la asunción de la ejecución material de la misma bajo su inspección y control ( STS de 15 de julio de 2000 , que cita las de 17 de julio de 1992 y 10 de noviembre de 1999 ), y esta circunstancia acreditada se suma a la deficiente actuación en sus obligaciones de dirección y vigilancia, ya que no debieron autorizar ese documento mientras no se subsanaran las anomalías constructivas, con lo que se habría garantizado a los interesados, dueños o posteriores adquirentes, la adecuada ejecución de la obra, evitando con tal actuación que resultaran sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (por todas, STS de 3 de abril de 2000 )....'. En línea con lo dicho la sentencia de la sección 7 de esta Audiencia Provincial de fecha 18/02/2013, de la misma manera la sentencia de la Sección 11 de esta misma Audiencia Provincial de 20/06/2013 sobre todo debe considerarse que certificado final de obra resulta un elemento esencial como recalcan estas resoluciones por el hecho de que en el mismo tienen que consignarse aquellos elementos que se consideran ejecutados a diferencia del proyecto, con defectos de ejecución, con necesidades de adopción de algún tipo de medida de mantenimiento, y un largo etcétera que en este caso en concreto vienen relacionados en un informe anterior a la certificación que no se ha expedido, y que en aquel sí se especifican los defectos y se le especifican a la promotora así la sentencia del Tribunal Supremo , Sala Primera, de lo Civil, S de 29 Oct. 2004 : '... Y en cuanto a la responsabilidad de cada recurrente, la del Arquitecto se justifica por no haber comprobado la rectificación o subsanación de los defectos apreciados antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, en tanto la del Aparejador se motiva rechazando el argumento de su falta de intervención personal en la realización de los trabajos de compactación del terreno y ejecución de la solera de hormigón porque la suscripción del certificado final de obra le responsabilizaba de las consecuencias derivadas de su preceptiva intervención, desprendiéndose de los libros de órdenes su intervención directa en la obra y de la certificación final que la ejecución material de las obras había sido realizada bajo su inspección y control. Reiterando este criterio debe observarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 19 de fecha 11/11/2011 . Por todo lo dicho en atención a lo expuesto no puede sino desestimarse el recurso de apelación y en su mérito confirmar la resolución apelada.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BETERA SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L. contra la sentencia dictada con fecha 14/10/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lliria en Juicio Ordinario 1195/2011.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.