Sentencia Civil Nº 227/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 393/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 393.15

Nº. Procedimiento: 286/13 (Sección Calificación. Incidente del proceso concursal Nº 852/08)

Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 9 de junio de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de incidente concursal de oposición a la calificación nº. 286/13, dimanantes del proceso concursal nº. 852/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla, en el que han sido partes la Administración Concursal de la entidad Técnicas Epoxis S.A., el Ministerio Fiscal y como opositores a la Calificación D. Cecilio , representado por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla, D. Hermenegildo y D. Pelayo , representados por la Procuradora Dª. María Isabel Cornejo Muñoz, y la entidad Soler Técnicas Epoxis S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. María Isabel Cornejo Muñoz, en nombre y representación de D. Hermenegildo y D. Pelayo y por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Junio de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: '1.- La calificación del presente concurso de la sociedad SOLER TÉCNICAS EPOXIS SA como CULPABLE.

2.- La inhabilitación de D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DOS años.

3.- La pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo , pudieran ostentar en el concurso. Condeno a D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo a indemnizar todos ellos solidariamente al concurso en la suma de 195.195'64 € y, además, a D. Cecilio a la suma de 11.884'82 €.

4.- Condeno a a D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo a la cobertura del 15% del déficit resultante de la liquidación.

5.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de a D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo (para la inscripción de la inhabilitación acordada), a cuyo efecto tales personas habrán de aportar en el plazo de 5 días fotocopia del libro de familia o nota registral de nacimiento. Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación.

6.- Contra esta resolución la concursada SOLER TÉCNICAS EPOXIS SA, D. Cecilio , D. Hermenegildo y D. Pelayo , así como la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal pueden interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla en nombre y representación de D. Cecilio , y por la Procuradora Dª. María Isabel Cornejo Muñoz en nombre y representación de D. Hermenegildo y D. Pelayo , y admitido que fueron dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de las apelaciónes y de oposición a las mismas, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 9 de Junio de 2015, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que califica como culpable el concurso de la entidad SOLER TÉCNICAS EPOSIS S.A. se alzan D. Hermenegildo y D. Pelayo , apoderados generales de la concursada, por un lado, y D. Cecilio representante legal de la sociedad 'Inversión Valor y Estrategia S.L.' (INVEST), la cual fue la administradora única de la concursada desde el 6 de septiembre de 2007, por otro lado, personas todas ellas afectada por dicha calificación.

Califica la Sentencia recurrida como culpable el concurso al amparo del artículo 164.1 de la LC , por haber incurrido el administrador y los dos apoderados generales afectados en dolo o culpa grave que ha agravado el estado de insolvencia de la concursada, debido a que no reclamaron dos créditos de 37.000 € cada uno que D. Florentino y D. Millán , que hasta septiembre de 2007 fueron socios de la concursada, tenían pendientes con la misma, ni tampoco reclamaron nunca la deuda de 121.195'64 € que INVEST S.L. mantenía con la concursada, ni el crédito de 11.884'82 € que D. Cecilio también adeudaba a la concursada.

SEGUNDO.- Los recurrentes Srs. Hermenegildo y Pelayo solicitan en primer lugar en su recurso la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 171 y 194.4 de la Ley Concursal y 399 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cometida en la tramitación del procedimiento regulado en la sección primera del capítulo II del Título VI de la LC, relativa a la formación y tramitación de la sección de calificación, desde el momento en que el Juzgado considera los escritos de oposición como demandas, en lugar de contestaciones a las formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos informes sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, procediendo a dar un plazo de diez días tanto a la AC como al Fiscal para que contestasen a los escritos de oposición, alterando las posiciones procesales de las partes y la carga de la prueba. Consideran los apelantes que el Juzgado Mercantil debió, una vez formuladas todas las oposiciones, convocar a la vista que establece el artículo 194.4 LC .

Entiende esta Sala que asiste la razón a los apelantes en cuanto a que la tramitación seguida por el Juzgado Mercantil en la sustanciación de la oposición a la calificación no es acertada ni se ajusta a una aplicación procesalmente lógica y razonable de los preceptos reguladores de la sección de calificación que la Ley Concursal contiene (arts. 167 a 174 ). Ahora bien, ello no quiere decir que se haya de decretar la nulidad de actuaciones solicitada porque consideramos que en este caso esa defectuosa tramitación procesal no ha causado indefensión alguna a la parte recurrente que ha podido alegar lo que ha estimado oportuno en su defensa, y proponer y practicar cuanta prueba ha sido de su interés, estando plenamente acreditados los hechos que sustentan la calificación con la prueba obrante en autos, sin que nos hallemos ante una carencia de prueba que haya producido la necesidad de aplicar las normas sobre la carga de la prueba, en cuyo caso la posición procesal de las partes sí que tiene un valor determinante. Por otra parte, el escrito de 'contestación' a la oposición presentado por la Administración concursal no añade nada nuevo que no estuviese contenido en el informe inicial, siendo un resumen del mismo, no teniendo incidencia alguna en el resultado fanal de la calificación y siendo totalmente prescindible. No obstante lo cual hemos de aprovechar la ocasión para exponer razonadamente el parecer de la Sala sobre esta cuestión.

Es cierto que la regulación de la sección de calificación adolece de una rigurosa técnica legislativa, lo que puede dar lugar a interpretaciones diversas. Pero interpretando sus preceptos conforme a principios procesales básicos, como el principio dispositivo, el de aportación de parte y el de congruencia, teniendo en cuenta la finalidad de la sección de calificación y las posiciones de las partes que califican y de las personas afectadas por esa calificación que deciden personarse y oponerse a la imputación de responsabilidad concursal que tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal les hacen, cuya finalidad en el proceso es la de defenderse frente a esas responsabilidades que en el informe inicial se les exigen como consecuencia de la calificación del concurso como culpable, y vistos los artículos 170 y 171 de la LEC , ha de concluirse que el incidente concursal en la sección de calificación se inicia desde el momento en que la Administración concursal y el del Ministerio Fiscal califican el concurso como culpable. Y ello por las siguientes razones:

1) Porque si lo califican como fortuito el Juez ha de ordenar el archivo de las actuaciones de la sección sexta mediante Auto ( art. 170.1 LC ), es decir, que en este caso no se inicia incidente alguno, y por ello la resolución finalizando la sección es un Auto.

2) Porque si se califica como culpable, se ha de dar audiencia al deudor y emplazar a las personas afectadas por la calificación para que se personen en la Sección, y si lo hacen que en otro plazo de diez días aleguen cuanto a su derecho convenga. Situación análoga a la del demandado en cualquier proceso.

3) Porque si los afectados comparecen fuera de plazo se les tiene por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Y si no comparecen se les declara en rebeldía y seguirá el curso de las actuaciones sin volver a citarlos. De nuevo situación similar a la de cualquier demandado en cualquier proceso, que ratifica la condición de parte demandada en este incidente de calificación de los afectados. A ningún demandante se le declara en rebeldía, ni puede continuarse el procedimiento sin que inste lo que le interese en los diversos actos procesales que se desarrollen. Demás, cuando la LC dice que 'seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos', resulta implícito que el incidente ya está en trámite, pues no puede continuar el curso de aquello que no se ha iniciado.

4) Porque si el deudor y los afectados comparecidos no formulan oposición, el juez dicta sentencia en cinco días ( art. 171 LEC ). Precepto del que claramente ha de deducirse que el incidente concursal de calificación se inició con los informes de la AC y Ministerio Fiscal, pues todo incidente concursal acaba mediante sentencia ( art. 194.4 LC ). Si como entiende el Juzgado de lo Mercantil el incidente se iniciase con la oposición a la calificación, al no haber oposición no habría incidente y, en ese caso, no se dictaría sentencia, sino que al igual que establece la Ley Concursal en el caso de que se califique de fortuito, bastaría un auto, pues no habría controversia alguna entre partes que resolver. Sin embargo desde que se califica de culpable sí que hay un conflicto que resolver, dándose la oportunidad a los afectados para que se defiendan frente a las responsabilidades que se les exigen, para lo que se les emplaza y si comparecen se les da trámite para oponerse a las imputaciones que se les hacen. Cosa distinta es que comparezcan y contesten o no. Pero ello no cambia su condición de demandados en el proceso, es decir, la de quienes tienen que defenderse frente a las pretensiones, peticiones y responsabilidades pedidas por otros. En todo proceso, y el incidente concursal de calificación no es una excepción, demandante es aquel que pide o pretende algo frente a otro u otros, iniciando el proceso. Y demandado aquel que es llamado al proceso para que ejercite su derecho de defensa frente a la reclamación que aquel le hace. Exactamente igual sucede en este incidente. La AC y el MF califican el concurso como culpable, determinan quienes son los responsables, y solicitan que se les condene a la inhabilitación y a las indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias que procedan conforme a lo dispuesto en el articulo 172 y 172 bis de la LC . Frente a ello los afectados se defienden oponiéndose y solicitando su absolución respecto a todas las responsabilidades que se les reclaman.

Así pues, una vez formuladas todas las oposiciones, que son contestaciones al informe de calificación, el cual tiene la naturaleza de demanda, se sustancian juntas en un mismo y único incidente, sin que sea necesario abrir varios incidentes para acumularlos a continuación, y tras ello lo que procede es señalar fecha para la vista, celebrarla, practicar en ella la prueba que se admita y después dictar sentencia.

TERCERO.-Seguidamente abordaremos la cuestión de fondo del recurso Insisten los apelantes en que no hay causa de calificación como culpable.

No podemos compartir las argumentaciones contenidas en el recurso, habiendo resuelto la sentencia combatida con acierto esta cuestión. Está constatada y acreditada la existencia de unos créditos a favor de la concursada, algunos pendientes desde el año 2007 que no han sido nunca reclamados por la administración ni por los apoderados generales de Soler Técnicas Epoxis S.A. Esos créditos los constituyen sendas deudas de 37.000 € de dos personas que fueron socios hasta el 6 de septiembre de 2007, a quienes la sociedad concursada entregó esas cantidades en junio o julio de 2007, no habiéndoseles reclamado nunca. Por otro lado la sociedad INVEST titular del 90% de las acciones de la concursada y administradora de ella, mantiene una deuda de 121.195'64 €. Tampoco ha sido nunca reclamada esta deuda. Y por otra parte, D. Cecilio titular del 5% de las acciones de la concursada, administrador único de INVEST, adeuda 11.884'82 €, como se recoge en los informes de la administración concursal, no habiendo sido objeto de impugnación este crédito, el cual tampoco ha sido reclamado jamás por el administrador ni por los apoderados de Soler Técnicas Epoxis S.L.

Como consecuencia de esta pasividad o conducta omisiva de las obligaciones que como administradores y apoderados generales de la sociedad les incumben a las personas aquí afectadas, claramente reveladora de una conducta escasamente diligente en el desempeño de sus obligaciones societarias, han causado un evidente daño a la concursada, como se evidencia en el informe del administrador concursal, que expone que el año 2010 la sociedad tenía un fondo de maniobra negativo de 105.437'31 €, que motivó la solicitud de concurso. Sin embargo si esas deudas se hubiesen hecho efectivas, para lo cual es esencial en primer lugar reclamarlas, lo que no han hecho nunca ni el administrador ni los apoderados, el fondo de maniobra hubiera sido positivo en 101.643'15 €. Datos incontestables que ponen de manifiesto que la conducta pasiva u omisiva de los apoderados y administrador ha agravado la situación de insolvencia. Siendo también significativo y relevante quienes eran los deudores y su vinculación presente o pasada con la sociedad concursada. Concurren pues todos los requisitos que establece el artículo 164.1 LC para calificar el concurso como culpable.

Por otro lado, los apoderados generales recurrentes son responsables y han de ser afectados por la calificación, conforme al artículo 172 LC , porque en su condición de tales apoderados fueron de hecho los administradores ejecutivos de la sociedad, la gestionaban conjuntamente con el Sr. Cecilio , éste como representante legal de la sociedad administradora de la concursada, tenían concedidas facultades muy amplias, entre las que se encontraban las de realizar toda clase de cobros (documental folios 46 a 49 del Tomo I), por lo que son ellos quienes tenían el deber de actuar, de realizar los actos precisos para recuperar los créditos y de comportarse con el deber de diligencia y lealtad exigibles a quienes administran de derecho o de hecho una compañía mercantil.

CUARTO.-En cuanto al recurso que formula D. Cecilio , han de reproducirse los argumentos anteriormente expuestos pues la situación de este afectado es similar. Es el representante legal de la sociedad administradora de la concursada. La sociedad INVEST de la que ostenta el 33'33% de la acciones a través de otra sociedad de su propiedad, mantiene una deuda con la concursada, y él personalmente otra deuda, no habiendo hecho nada en su condición de administrador de Soler Técnicas Epoxis, en tanto en cuanto representante legal de INVEST, para recupera estas deudas, ni ninguna de las otras.

Su recurso resulta inconsistente y escasamente riguroso en cuanto viene a cuestionar la existencia de tales deudas, cuando han estado siempre contabilizadas en las cuentas anuales de la concursada, han sido todas incluidas en los informes provisional y definitivo de la administración concursal y no fueron impugnadas. A lo que se une que los otros afectados responsables, en su recurso de apelación, no discuten la realidad de los créditos, llegando a afirmar que el contenido de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2007, 2008 y 2009 depositadas en el Registro Mercantil recogen los derechos de crédito de la sociedad frente a los deudores, y que ello supone un reconocimiento de deuda formal y expreso por parte de los deudores frente a la mercantil concursada, y que no existe mejor reconocimiento de deuda por parte de INVEST y del Sr. Cecilio que en su condición de administrador único formule las cuentas anuales, en las que se contiene como activo no corriente la cantidad de 213.080'45 €, correspondiente a la suma de todos los créditos no reclamados que nos ocupan.

En cuanto al hecho de que avalara con su patrimonio deudas de la sociedad con la agencia tributaria para conseguir un aplazamiento, ello carece de relevancia para valorar su responsabilidad en torno a la cuestión relativa a la falta de actividad para la reclamación de las deudas que él mismo y la sociedad INVEST mantenían con la concursada. Son actos y conductas diferentes que no guardan relación entre sí. Por lo demás si esas garantías llegasen a hacerse efectivas en algún momento, el Sr. Cecilio ostentaría un crédito subordinado en el concurso, a los efectos procedentes en su caso.

QUINTO.-En cuanto a las responsabilidades de los afectados declaradas en la sentencia, por un lado se establece la responsabilidad solidaria de todos ellos a la suma de 195.195'64 €, como indemnización de los daños y perjuicios causados. Los apelantes Srs. Hermenegildo y Pelayo manifiestan en su recurso que esta responsabilidad no puede ser solidaria y que tendría que individualizarse.

No lo estimamos así, por cuanto se trata de una condena resarcitoria de los daños y perjuicios producidos por el dolo o culpa grave en que incurrieron los afectados que agravó el estado de insolvencia. La responsabilidad frente al perjudicado en estos supuestos ha de ser solidaria ya que se trata de una responsabilidad por daños que requiere los requisitos típicos de la acción u omisión antijurídica, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre ambos. Nos hallamos ante un supuesto de solidaridad impropia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 declara en cuanto a la responsabilidad en el concurso que 'En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de, complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , 'la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia' -, el sistema reacciona y:

1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-;

2) Impone a las 'personas afectadas' por la calificación o declaradas cómplices la condena 'a indemnizar los daños y perjuicios causados' -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3.º (...) la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.'

Así pues, teniendo en cuanta la naturaleza de esta responsabilidad, todos los afectados por la declaración del concurso han de responder solidariamente frente al concurso del importe de los daños y perjuicios causados por la agravación de la insolvencia.

SEXTO.-Por último en el recurso de los Srs. Hermenegildo y Pelayo se alega que no procede la condena a cubrir el porcentaje del quince por ciento del déficit de concurso ( art. 172 bis 1 LC ), y que en todo caso, se infringe el último párrafo del art. 172 bis 1 LC por cuanto no se individualiza la cantidad a satisfacer por cada uno de los condenados, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso.

Afirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 , que esta responsabilidad se caracteriza en torno a tres consideraciones:

i) 'La condena de los administradoresde una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art.172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore ,conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La sentencia recurrida, de facto, no ha vulnerado esta doctrina. La segunda causa por la que declara el concurso culpable es el retraso en la solicitud de concurso. En concreto, se declara probado que los administradores conocían la situación de insolvencia de la sociedad, por lo menos, desde el día 30 de octubre de 2005, y no se solicitó el concurso hasta el día 7 de septiembre de 2007. La Audiencia, después de razonar que este retraso, al amparo del art. 165.1º LC , permite presumir el dolo o la culpa grave, pero no que con dicha conducta se hubiera agravado el estado de insolvencia, declara probado que en este caso el retraso agravó el estado de insolvencia, cuando menos por los recargos de demora e intereses respecto de la deuda de la Seguridad Social que ascendía a más de 600.000 euros, y del resto de las deudas, entre las que se encontraba el préstamo hipotecario, que por dejar de abonarse justificó a la postre la ejecución del bien hipotecado, que era el de mayor valor de la sociedad.

En realidad, calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC , supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el art. 164.1 LC . De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud.De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud,constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso).

La sentencia de la Audiencia, al declarar probado que el retraso en la solicitud de concurso agravó la situación de insolvencia, no sólo justificó la calificación culpable del concurso, sino también la condena al pago del 20% de los créditos no satisfechos con la liquidación, ajustándose a la jurisprudencia de esta Sala.'

En el presente caso, como hemos señalado anteriormente, administrador y apoderados incurren el dolo o culpa grave por su inacción en reclamar los créditos señalados. Esta pasividad o falta de actuación para obtener el ingreso de las cantidades adeudadas por ex socios, socios y administrador de la concursada agravó la insolvencia de Soler Técnicas Epoxis S.A., lo que unido al importante aumento del déficit patrimonial que ello supuso, constituyen elementos objetivos y subjetivos relevantes para calificar el concurso como culpable, con arreglo a los cuales puede justificarse la responsabilidad por déficit, como dice la Sentencia citada del Tribunal Supremo, por cuanto con su conducta han contribuido a la agravación de la insolvencia.

Por tanto, debe mantenerse la responsabilidad por déficit declarada en la Sentencia apelada, en el porcentaje en ella establecido. Si bien como la cantidad a satisfacer por cada uno de los condenados debe individualizarse de acuerdo con su participación en los hechos determinantes de la calificación del concurso (art. 172 bis.1, párrafo tercero), hemos de significar que estimamos un igual nivel o grado de responsabilidad en todos ellos en la causa determinante de la calificación del concurso, pues todos tenían la misma obligación de actuar y de hacer todo lo necesario para cobrar los créditos, y no lo hicieron, por lo que la cantidad a satisfacer por cada uno de los tres condenados será el cinco por ciento del déficit.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso formulado por los Srs. Hermenegildo y Pelayo en el único particular antes indicado, y la desestimación del recurso formulado por el Sr. Cecilio .

En cuanto a las costas causadas en la alzada, no ha lugar a hacer expresa imposición de las originadas por el recurso que se estima parcialmente ( art. 398.2 LEC ), y se imponen al apelante las originadas por el recurso que es desestimado ( artículos 398-1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Isabel Cornejo Muñoz en nombre y representación de D. Hermenegildo y D. Pelayo ,y desestimando el recurso de apelaciónformulado por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Sentencia dictada el día 17 de junio de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en el incidente concursal Nº 286/13, dimanante del proceso concursal Nº 852/10, del que proceden estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el único particular contenido en el punto cuarto del fallo y, en su lugar, condenamos a D. Hermenegildo y D. Pelayo y a D. Cecilio a que cada uno de ellos cubra el cinco por ciento del déficit resultante de la liquidación.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

Imponemos al apelante D. Cecilio las costas procesales originadas en esta alzada por su recurso de apelación.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en la alzada por el recurso formulado por D. Hermenegildo y D. Pelayo .

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, D. FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.