Sentencia Civil Nº 227/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 119/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 119/2014

Autos nº 561/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y cusotida nº 561/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Ovidio , representado por la Procuradora Dª Amelia Fernández Delgado , y asistido por el Letrado D. Antonio Padilla González, contra Dª Melisa , representada por el Procurador D. Antonio de la Vega Feliciano, y asistida por la Letrada Dª Cristina Orive Barreiro, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 30 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora. Dª Amelia Lorena Fernández , en nombre y representación de D. Ovidio , bajo la dirección letrada de D. Antonio Manuel Padilla , contra Dª. Melisa , representado por el Procurador D. Antonio de la Vega y bajo la dirección letrada de D.ª Cristina Orive y siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas definitivas :

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Jesus Miguel al progenitor, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma

2.- Se fija le régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija la pensión alimenticia en la cuantía de 100 ? mensuales a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia en el presente procedimiento de guarda y custodia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente se interpone por ambas partes recurso de apelación, el del actor insistiendo en que la patria potestad debe ser atribuida al mismo en exclusiva, o, de forma subsidiaria, se acuerde al suspensión, y en todo caso de no estimarse las anteriores se restrinja el régimen de visitas.- Y el de la parte demandada en se determine una custodia compartida, y en forma también subsidiaria, se amplíe el régimen de visitas a fines de semana con pernocta y las tardes de los miércoles.-

Por el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Dado el tenor de los recursos de apelación por ambas partes interpuesto se entiende conveniente comenzar por el de la parte actora en tanto interesa la atribución en exclusiva de la patria potestad (en su defecto, la suspensión temporal de la demandada en su ejercicio), pues su eventual estimación implicaría el automático rechazo del recurso de la demandada cuando interesa una custodia compartida.-

Del examen de petitum del recurso se constata que la pretensión principal del recurrente se centra en la privación de la patria potestad al amparo del art. 170 del Codigo Civil , medida que solo puede acordarse en aquellos casos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y que debe ser objeto, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, de interpretación restrictiva, teniendo en cuenta que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio 'favor filii' que inspira toda la regulación de este tema.- En este sentido nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de junio de 2014 ha declarado que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo', y en la STS de 5 de marzo de 1998 se expuso que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)', y esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).'-

A lo expuesto debe también recordarse que es jurisprudencia reiterada la que proclama que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo' y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ) y la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 d marzo de 1994 ).- Y si bien es cierto que el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica , o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( STS 15 de noviembre de 2010 ).

Y en el caso de autos no hay prueba bastante que justifique la adopción de esta excepcional medida; el recurrente se limita a afirmar que sí se ha practicado pero sin detallar cuál o cuáles pruebas no ha valorado la juzgadora a quo.- Únicamente consta a folio 9 de las actuaciones un anuncio en el BOP de 9 de junio de 2006 sobre trámite de audiencia a la ahora demandada en una actuación de amparo y que la propia recurrente admite que se trata de otros menores diferentes al hijo común de las partes.- No es, por tanto, relevante una actuación administrativa cuya definitiva resolución se desconoce, de hace mas de 8 años y sobre menores diferentes, para acreditar que la demandada esté incursa en causa de privación de patria potestad.- Por ello, y valorando especialmente el escrito del Ministerio Fiscal, en su especial intervención en estos procedimientos en tutela de los menores, debe desestimarse este motivo de recurso.-

TERCERO.- Pero por iguales razones a las expuestas en el fundamento precedente debe rechazarse la atribución en exclusiva del ejercicio al actora o la suspensión temporal del mismo de la demandada.- Si al amparo de lo dispuesto en los arts. 156 , 158 y 92 del Código Civil , y siempre presidido por la máxima de la protección del menor y lo que más convenga a sus intereses, se autoriza a tal atribución individual por la imposibilidad o incapacidad de uno de los progenitores para ejercerla o defecto o ausencia de éste, nuevamente ninguna prueba existe que aconseje tal medida, por cuanto es excepcional, y si bien no de la gravedad que reviste la privación de la propia patria potestad, sí es necesario que exista una cumplida prueba de la imposibilidad o incapacidad de uno de los progenitores para su ejercicio y que el beneficio del menor así lo exija.- Nuevamente insistir en que no hay prueba suficiente (y a la actora incumbía su carga en la forma ordenada por el art. 217 de la LEC ) que ampare un ejercicio unilateral de la patria potestad por el progenitor custodio, ni, por tanto, causa bastante que ampare que el no custodio sea suspendido, aún temporalmente, en su ejercicio, por lo que procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.-

CUARTO.- Entrando ya en el recurso de la parte demandada, y comenzando por su pretensión principal de que se fije una custodia compartida, hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior debe tenerse presente que el menor tiene en la actualidad 10 años de edad, como nacido en NUM000 de 2004, y que tras el cese de la convivencia entre las partes en 2008 permaneció residiendo con el padre; y no estima este Tribunal necesario insistir en las pésimas relaciones entre los progenitores que se pone de manifiesto simplemente con la pretensión del padre, y analizada en los fundamentos anteriores, de privar o suspender en su ejercicio de la patria potestad a la madre.- El primero de los apartados significados implican que desde hace mas de 6 años el menor se encuentra en compañía del padre, por lo que no aparece adecuado, en aras a preservar su estabilidad emocional, una modificación del sistema de custodia.- El segundo implica que las referidas malas relaciones de las partes dificultan dicho régimen de custodia compartida, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

SEXTO.- El último de los motivos de impugnación de la resolución recurrida hace referencia a la pretensiones de ambas partes relativas al régimen de visitas, el actor pretende su restricción a viernes o sábados alternos mientras que la demanda insta su ampliación.-

Para la resolución de ambos recursos debe acudirse como doctrina general al criterio sobre esta materia fijado por esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 27 de mayo de 2011 , en virtud de la cual el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.- Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas ( artículo 92.2 del Código Civil y Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas).- Atendiendo siempre a este supremo interés son los tribunales de justicia lo que deben concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc..- Y siempre teniendo presente que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 LEC y 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.-

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos la resolución de instancia es plenamente ajustada a derecho y conforme a las pruebas practicadas y la mas favorable para los intereses del menor.- Desde esta premisa, es insostenible el recurso del demandante que pretende, por un lado, una injustificada restricción del régimen de visitas, y, por otro, una modificación del horario alegando la práctica deportiva del menor que ni ha sido acreditada ni es relevante, pues tales prácticas pueden variarse o modificarse su horario sin que ello implique que tenga que acudirse a los tribunales para preveer todas las hipótesis que puedan plantearse en la vida del menor, entrando dentro de las obligaciones inherentes a la patria potestad de ambos progenitores esa concreta regulación.- Y en lo que entiende al recurso de la demandada el largo tiempo transcurrido desde que la madre tuvo contacto con el menor y la edad de éste aconsejan que las visitas sean inicialmente limitadas sin perjuicio de una ulterior ampliación a la vista de su evolución, como con total acierto se sostiene por la juzgadora a quo.-

Por todo lo expuesto procede la desestimación de ambos recursos y la plena confirmación de la resolución recurrida.-

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de ninguno de los dos recursos.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Ovidio y Dª Melisa contra la sentencia dictada en el presente procedimiento confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.