Sentencia Civil Nº 227/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 580/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/027703

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2011/0027703

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 580/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de anulación de actos del deudor 411/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASECOMEX SA

Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua: JOSE DE GRANDA MURO

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL SEA WORLD FREIGHT SERVICES SL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua: LUIS IGNACIO DEL OLMO ARANAGA

S E N T E N C I A Nº 227/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de anulación de actos del deudor 411/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de ASECOMEX SAapelante, representada por el Procurador Sr. ALBERTO ARENAZA ARTABE y defendida por el Letrado Sr. JOSÉ DE GRANDA MURO, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE SEA WORLD FREIGHT SERVICES SL (Administradores D. Jose Antonio y D. Abilio ) apelada, defendido por el Letrado D. LUIS IGNACIO DEL OLMO ARANAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 9 de mayo de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

1.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la pretensión de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Sea World Freight Services SL; frente a la entidad concursada SEA WORLD FREIGHT SERVICES SL, y frente a la entidad ASECOMEX SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Arenaza Artabe.

2.- Debo acordar y acuerdo anular y declarar la ineficacia del pago la entidad ASECOMEX SA, por importe de quince mil ciento treinta y dos euros (15.132 euros).

3.- Debo acordar y acuerdo rescindir, y declarar la ineficacia de los siguientes pagos realizados a la entidad ASECOMEX SA:

.- Pago de 11.845,70 euros operado el 5 de octubre de 2011.

.- Pago de 8.621,02 euros operado el 5 de octubre de 2011.

.- Pago de 8.621,02 euros realizado el 7 de octubre de 2011.

4.- Debo condenar y condeno a la entidad ASECOMEX SA, a reintegrar a la masa activa de SEA WORLD FREIGHT SERVICES SL la cantidad global de treinta y siete mil quinientos sesenta y cinco euros con trece céntimos (37.565,13 euros).

5.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ASECOMEX S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 580/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y debate en la alzada:

I.-En el presente incidente la Administración Concursalinterpuso acción de anulaciónpor el pago realizado por la concursada Sea World Freight Services SL, con posterioridad a la declaración del concurso (21 de octubre de 2012), por importe de 8.477,39 euros a favor de Asecomex SA, de fecha 2 de noviembre de 2011, sin autorización de la administración concursal, así como acción de reintegracióna favor de la masa activa, impugnando los pagos realizados con anterioridad al concurso, con vencimiento posterior a la declaración del concurso, a favor de la demandada Asecomex SA, mediante transferencias bancarias de 5 y 7 de octubre de 2011, por importes de 20.467,72 y 8.622,02 eurospara abono de las facturas de fechas 30 de septiembre y 5 de octubre de 2011, con vencimiento el 30 de octubre de 2013,, debiendo ser condenada la demandada Asecomex SA a reintegrar la cantidad total de 37.565,13 euros.

II.-La demandada Asecomex SAse opuso a las pretensiones contra ella ejercitadas, alegando una serie de excepciones procesales, además de solicitar la práctica de prueba y la celebración de vista, y, en cuanto al fondo, invoca su condición de agente de aduanas habilitado para despachar mercancías importadas, realizando los trámites administrativos necesarios, incluidos la liquidación de impuestos y aranceles en nombre de terceros, es decir, actúa como asesor habilitado en la Aduana Marítima de Valencia (libera la mercancía poniéndola a disposición del cliente). Mientras que la concursada Sea Worl Freight Services SL es un operador de transportes que desarrolla la actividad de recogida, transporte y entrega al importador de las mercancías provenientes de la aduana, considerándose 'suplidos' las cantidades que recibe de sus clientes (importadores) para el pago de impuestos y aranceles.

En este caso, Holdisa Trading SL y Repol SL contrataron con la concursada la recogida, transporte y entrega de las mercancías importadas en la Aduana de Valencia, pagando un precio por tales servicios y entregando las cantidades correspondientes a IVA y aranceles de importación; y la concursada a su vez contrató con Asecomex SA, como agente de aduana, para que realizara los trámites oportunos para liberar las mercancías en aduanas, previa liquidación del IVA y aranceles.

Las cantidades litigiosas se refieren a facturas emitidas por despachos de importación (los correspondientes D.U.A. de aranceles de importación e IVA), por lo que la cantidad de 37.138,36 euros corresponde a pagos a la Agencia Tributaria efectuadas por la demandada en nombre de los importadores Holdisa Trading SL y Repol SL y facturados a la concursada como suplidos, y el resto de 361,67 euros a gestión administrativa. Es decir, salvo 361,67 euros por gestión administrativa, el resto se corresponde a impuestos aduaneros que los importadores habían entregado ya en su pago a la concursada.

Seguida la tramitación del presente incidente:

1).- Por Auto de fecha 24 de septiembre de 2013se acordó dar traslado a la parte actora de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, de falta de litis consorcio pasivo necesario, de falta de competencia objetiva y de falta de jurisdicción, y se admitió la prueba propuesta consistente en requerimientos a Holdisa Trading SL y Repol SL, con inadmisión del requerimiento a la AC y a los administrados sociales respecto de documentación con las empresas Holdisa Trading SL y Repol SL, el cual fue confirmado por el Auto de 29 de octubre de 2013al rechazarse el recurso de reposición interpuesto por Asecomex SA.

2).- Por Auto de fecha 8 de noviembre de 2013 se rechazaron las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a la Agencia Tributaria, así como de falta de jurisdicción y de competencia objetiva.

III.- La sentencia de primera instanciaestima la demanda interpuesta por la Administración Concursal, tras haberse acreditado por prueba documental los hechos en los que se basa la demanda, -facturas libradas por Asecomex SA y pagos realizados a ésta por la concursada-, rechazando las excepciones perentorias de falta de legitimación activa y pasiva, al consistir la relación comercial de autos en que la demandada adelantaba unos pagos a la agencia tributaria, en el marco de su actividad de gestión o de agente de aduana, y la concursaba se los abonaba según iba percibiendo las cantidades de los importadores, y ello en base a lo establecido en el art. 40.7 de la LC y en el 71.2 de la LC .

IV.-Frente a la decisión judicial se alza en apelación la demandadaAsecomex SA alegando como motivos de impugnación, los siguientes:

1º.-Infracción procesal por indebida denegación de la prueba de requerimiento a los administradores concursales y societarios de la concursada, para que aportasen documental relacionada con las operaciones de las compañías Holdisa Trading SL y Repol SL, a los efectos de acreditar que nunca pertenecieron a la concursada, sin formar parte de la masa activa, el IVA y los aranceles depositados en poder de la concursada para cumplir el pago con la Agencia Tributaria.

2º.-Infracción procesal por la creación 'ex novo' de un trámite procesal no contemplado legalmente, dando traslado a la parte actora para que se pronunciara sobre las excepciones planteadas en el escrito de contestación a la demanda incidental, con vulneración del art. 194.4.3 de la LC , que solo contempla la posibilidad de dar traslado a la contraparte de la contestación a la demanda incidental para suscitar cuestiones procesales, pero no para impugnar, contestar o contradecir lo alegado por la demandada, siendo que el Magistrado de lo mercantil debió resolver 'inaudita parte' las cuestiones planteadas sin previa oposición e impugnación de la parte actora.

3º.-Insiste en la procedencia de las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no ser llamada la Agencia Tributaria según los arts. 72.3 y 73.2 de la LC , falta de jurisdicción y falta de competencia objetiva, al estimarse que es la jurisdicción contenciosa-administrativa la que debe entender de la reclamación sobre devolución de ingreso tributario indebido, que fueron rechazadas en el Auto de fecha 8 de noviembre de 2013, reconociendo la apelante que no lo recurrió, porque decía 'si Asecomex alega en su defensa que el pago correspondía a la Agencia Tributaria, y lo prueba, simplemente se desestimará la demanda'.

4º.-Error o arbitrariedad en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación activa y pasiva ad causam, al considerar que el Magistrado a quo se centra en la cuestión formal, obviando la cuestión de fondo, puesto que las cantidades percibidas por la apelante se destinaron a pagos a la Agencia Tributaria, en su condición de agente de aduanas, siendo que la concursada restituía dichas cantidades según las iba recibiendo de los importadores, por lo que dichas cantidades no pertenecen en ningún caso ni a la concursada ni a la apelante, sino que son suplidos destinados al pago de impuestos de terceros, Holdisa Trading SL y Repol SL.

5º.-Error o arbitrariedad en la valoración de la prueba con infracción del art. 40 de la LC para justificar la anulación del pago de 8.477,30 euros, de los que 8.333,82 euros son aranceles e IVA de importación y el resto de 121,67 euros son honorarios por gestión administrativa, realizado el 2 de noviembre de 2011, porque se corresponde a una factura de 26/8/2011 y 'forma de pago: transferencia 30 días fecha', que ya estaba vencida al declararse el concurso, de 21 de octubre de 2011. El importe de 8.333,82 euros no formaba parte del precio acordado ni era objeto del contrato, sin que le afecte la acción de anulación.

6º.-Error o arbitrariedad en la valoración de la prueba con infracción del arts. 71 , 72 y 73 de la LC , porque los pagos (5 y 7 de octubre de 2011) cuya ineficacia se declaran se corresponden con tres facturas, dos, de fecha 30 de septiembre de 2011, y, la tercera, de 5 de octubre de 2011con vencimiento a '30 días fecha', siendo que el total de 28.804,54 euros son derechos arancelarios e IVA de importación de Holdisa Trading SL, sin que la concursada haya hecho suya dicha cantidad, puesto que no le ha pertenecido nunca ni forma parte de la masa activa.

Confirmar la sentencia permitiría a la concursada enriquecerse injustamente con unas cantidades que nunca le pertenecieron, penalizando, a quien no corresponde, con el pago de las mismas y venciendo una actuación injusta e abusiva. Únicamente es procedente el reintegro de 361,67 euros que la concursada recibió en pago por las gestiones administrativas realizadas.

SEGUNDO.- Infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión:

I.-Destacamos como principios generalesque el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

II.-En base a lo expuesto, el motivo de impugnación relativo a la denegación de pruebasobre requerimiento a la AC y los administradores sociales, no es acogido, teniendo en consideración que la prueba denegada en la primera instancia (Auto de 24 de septiembre de 2013 confirmado por el de 29 de octubre de 2013) fue reproducida en esta alzada, recayendo Auto de esta Sala de 24 de noviembre de 2014 , inadmitiendo la práctica en esta alzada de dicha prueba documental, que fue consentido por la parte apelante.

Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo, de la LEC que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

III.-Igual suerte desestimatoria merece las alegaciones sobre la indebida tramitación del incidente concursaldando traslado a la contraparte para que alegara lo que estimara pertinente sobre las excepciones planteadas por la demandada-apelante, y ello, primero, porque no fue recurrido el auto denegatorio de reposición de 29 de octubre de 2013, que rechazó este motivo de impugnación sobre esta indebida tramitación procesal, por el traslado que le fue conferido a la administración concursal, por lo que dicha resolución judicial fue consentida y sin hacer los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trata, en virtud de los arts. 227 y 459 de la LEC . Y, segundo, porque la parte apelante no ha precisado la indefensión que le ha causado, cuyo requisito es imprescindible atendiendo a lo dispuesto en el art. 225.4º de la LEC 'cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', en relación con el mencionado art. 459 de la LC .

En todo caso, es inadmisible la interpretación que realiza la parte apelante en torno al art. 194.4.3 de la LEC , puesto que se remite en el caso de planteamiento de cuestiones procesales en el escrito de contestación a la demanda incidental 'a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la resolución escrita de este tipo de cuestiones conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario', que está regulada en los arts. 414 y ss de la LEC , con referencia para su resolución a la previa audiencia a las partes, e, incluso diciendo expresamente 'oyendo previamente al actor en la misma audiencia'.

TERCERO.- De la falta de jurisdicción y de competencia objetiva:

Confirmamos lo resuelto en la primera instancia sobre la jurisdicción y competencia del Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de Sea World Freight Services SL, atendiendo a que las acciones entabladas por el administrador concursal son la de 'anulación' y 'reintegración a la masa' de las cantidades percibidas por la demandada Asecomex SA, con sustento legal en los artículos 40 y 71 de la Ley Concursal regulador de esa clase de acciones.

Ciertamente la falta de jurisdicción y competencia objetiva ante el silencio de la Ley Concursal, por la remisión genérica a la Ley Enjuiciamiento Civil, debe ser planteada por vía de declinatoria y antes de contestar la demanda y cierto es que la demandada Asecomex SA no actuó de tal forma.

No obstante ello, constituye una cuestión de revisión y apreciación de oficio ( artículo 38 LEC ), como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 al establecer que 'La jurisdicción, como atribución del conocimiento de un asunto a un orden jurisdiccional determinado, tiene carácter de presupuesto procesal para el válido desarrollo de la relación jurídico- procesal, de manera, que aún no denunciada su carencia por las partes, su apreciación incumbe al órgano jurisdiccional de oficio ( SSTS de 18 de julio de 2005 y de 11 de septiembre de 2009 ). Su control no puede negarse al tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan, cuando consta claramente su falta ( STC 113/1990, de 18 de junio , FJ 2 )'.

La Ley Orgánica del Poder Judicial determina en el artículo 86 ter 1 la competencia de los Juzgados de lo Mercantil de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, establece que la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado -con la excepción contenida en el apartado 1º-, de las acciones sociales en los supuestos que establece el apartado 2º, de la ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, de las medidas cautelares que afecte al patrimonio del concursado, de la asistencia jurídica gratuita y de las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil que se señalan en el apartado 6º.

En consecuencia, es aplicable el contenido del artículo 86 bis y ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determina el alcance y contenido de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, en relación con el art. 8 y ss de la Ley Concursal , y sentado que se ejercitan las acciones de anulación y reintegración de los artículos 40 y 71 de la Ley Concursal .

CUARTO.- De falta de litis consorcio pasivo necesario:

Dado el carácter igualmente de excepción apreciable de oficio, con carácter previo a la resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, también ratificamos el rechazo de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la Agencia Tributaria.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LEC, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que pudiera resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución ( STS de 12 de marzo y 25 junio 1997 ).

La nueva LEC pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', tuvieran todos ellos que ser demandados ( art. 12.2 LEC ). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1139 LEC ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad.

En el presente caso, en que se ejercitan acumuladamente unas acciones anulatoria y rescisoria concursales, la Ley concursal especifica quien debe ser demandado, en atención a lo que es objeto de controversia, y así el art. 72.3 LC tan sólo exige sean demandados 'el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado'. Como se pretende la anulación y rescisión de unos pagos efectuados por la concursada, únicamente se ha de demandar, además de la concursada a quien recibió los mismos, a la apelante Asecomex SA, por lo que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario por el hecho de no haber sido llamada la Agencia Tributaria, que es un tercero ajeno a las acciones ejercitadas al amparo del art. 40 y 71 de la LC .

Adviértase que la AC alega la aplicación de los arts. 102 y 220 de la Ordenanza General de Aduanas, que establecen las condiciones para el 'levante de expediciones despachadas en los recintos aduaneros sin efectuar el previo pago de derechos y gravámenes', poniendo de relieve que fue Asecomex SA quien, por su propia decisión, procedió al levante de la mercancía, siendo responsable solidaria de los mencionados tributos, por lo que no tiene ninguna reclamación en el presente incidente concursal.

QUINTO.- De la falta de legitimación activa y pasiva:

La Sala de lo Civil del TS ha declarado reiteradamente que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación: «no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto». La Sentencia el Tribunal Supremo de 23 diciembre 2005 dice que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material»; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre. 2009 ).

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso concreto que se nos plantea, la alegación de falta de legitimación activa y pasiva ha de ser desestimada, y ello en base a la argumentación contenida en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución, al ejercitarse las acciones acumuladas de anulación y de reintegración de los arts. 40 y 71 de la Ley Concursal . Lo que está latente en este incidente es el orden de pagos y las reglas concursales, siendo que la legitimación activa corresponde a la administración concursal y la legitimación pasiva a Asecomex como acreedor que ha recibido el pago posterior a la declaración del concurso sin autorización de la administración concursal y los pagos anteriores en vísperas de la declaración del concurso cuyas deudas no había vencido.

SEXTO.- De las acciones interpuestas de anulación y reintegración:

Atendiendo a los presupuestos fácticos que no son discutidos en esta litis, y que han sido ya precisados, debemos confirmar lo resuelto en la sentencia de instancia, en base a que dos han sido las acciones ejercitadas:

I.- La acción de anulación concursaldel art. 40 de la Ley Concursal establece en su número 1 que: 'En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad'. El número 7 de dicho artículo establece: 'Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancias del administrador concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación concursal afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción de nulidad o de la convalidación o confirmación del acto...'. Es decir, los actos realizados por el deudor, sin la intervención o confirmación de los administradores del concurso, no son nulos sino anulables, y el único legitimado para dicha anulación son los administradores concursales. El acreedor puede exigir a la administración concursal que se pronuncie sobre el ejercicio de la acción de nulidad o sobre la confirmación o convalidación del acto.

No se acogen las alegaciones vertidas por la parte apelante, porque se ha ejercitado en este caso por la administración concursal la acción de anulación ex art. 40.7 de la Ley Concursal , del pago concertado entre la concursada y la apelante- demandada con posterioridad a la fecha de declaración de concurso, y prescindiendo de la autorización o conformidad de dicho órgano concursal, pese a resultar preceptivo al hallarse sometida la concursada al régimen de intervención de las facultades de administración y disposición de su patrimonio ( art. 40.1 LC ). Cabe señalar que el remedio de ineficacia diseñado por el legislador mediante la acción de anulación en defensa de los intereses de la masa aparece desconectado de cualquier resultado de perjuicio efectivo para la masa activa, estando por lo tanto exonerada la acción de anulación de la carga de alegación y prueba en tal sentido, bastando para su ejercicio la simple realidad del quebranto por la concursada de los límites legales establecidos a propósito de las facultades de disponer o administrar su patrimonio, pues lo realmente relevante vendrá dado por la salida de bienes o derechos de la masa activa mediante una operación inconsentida por la administración concursal en cuanto que único órgano con capacidad discrecional y soberana para decidir en cada momento los actos de administración y disposición que convienen a la mejor tutela de la masa activa del concurso.

II.- La acción de reintegración concursal, está regulada en los arts. 71 a 73 de la Ley Concursal , y se dirige a impugnar los actos perjudiciales para la masa activa -el patrimonio del deudor común- realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso a fin de lograr, en síntesis, que se declare la ineficacia del acto, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses ( art. 73.1 LC ), siendo su base absolutamente objetiva, separándose así de la clásica pauliana - arts. 1111 y 1291 del CC - al no atender a la presencia de intención fraudulenta, sin perjuicio en caso positivo, de las ulteriores consecuencias previstas en el art. 73 LC , en relación a la rescisión del acto atacado -calificación del crédito de la contraparte como subordinado y obligación de indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa- pues, aquélla se asienta en la existencia de un simple perjuicio patrimonial, que al margen de los supuestos presumidos por la norma - art. 71.2 y 3 LC -exige del actor su prueba - art. 71.4 LC - ofreciendo el apartado 5 un elemento interpretativo autentico y excluyente, imperativo del interés de los demandados, en su prueba, al declarar no rescindibles, entre otros, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 recoge que 'Es cierto que, como se afirma en el recurso, la jurisprudencia ha concebido el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ).

La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure, la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC ).

Como se explica en la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , «fuera de estos supuestos - de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa».

La administración concursal invocó el art. 71.2 de LC para justificar que los actos de disposición impugnados, en concreto, dos pagos anticipados realizados días antes de la declaración del concurso, cuyas deudas no había vencido, por lo que debe presumir iure et de iure el perjuicio para la masa activa, y, por ende, es indiscutible la estimación de esta acción ejercitada.

IV.-Dejemos constancia de la Ley Concursal contempla la acción de separación en el artículo 80 de la Ley Concursal , que establece que ' Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos ', pero es es constante y reiterado el criterio de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de que 'no cabe pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado ' ( SAP Madrid el 26 de julio de 2010 y 14 de octubre de 2013 : 'la aplicación del artículo 80 de la Ley Concursal requeriría la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad, y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito contra la concursada cualquiera que fuere el tratamiento o clasificación que ese derecho personal hubiera de merecer')

SÉPTIMO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente ex arts. 196 de la LC y 398 de la LEC .

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por ASECOMEX SA,representada por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Incidente Concursal nº 411/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0580 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.