Sentencia Civil Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 75/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2016-0000534

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000075/2016-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001799/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Fulgencio

Procurador/es: ALFREDO BARCELO BONET

Letrado/s: RUBEN CARRASCO PEREZ

Apelado/s: Patricia y Mº FISCAL

Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de julio de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000227/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Fulgencio , representada por el Procurador Sr. BARCELO BONET, ALFREDO y asistida por el Ldo. Sr. CARRASCO PEREZ, RUBEN, frente a la parte apelada Dª . Patricia , representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001799/2014 se dictó en fecha 18-02-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Barceló Bonet en nombre y representación de D. Fulgencio contra Dª Patricia representada por la procuradora Sra. Navarrete Cano, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 19 DE OCTUBRE DE 2009 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 683/09 en el siguiente sentido:

1.SE MANTIENE EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A FAVOR DE LA MADRE Y MENOR DURANTE EL PLAZO DE 4 AÑOS A PARTIR DE LA PRESENTE, EXTINGUIENDOSE DE MANERA AUTOMATICA A PARTIR DEL 1 DE MARZO DE 2019, sin que haya lugar a imponer el abono de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Fulgencio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000075/2016 señalándose para votación y fallo el día 28-06-16.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia desestimó la pretensión del actor de modificar lo resuelto por la Sentencia firme de Divorcio de 19-10-2009 , en lo relativo, por un lado, al pacto alcanzado por ambos progenitores de encomendar a la madre la guarda de la hija menor del matrimonio y sustituirlo en este momento por un nuevo régimen de convivencia compartida, tal y como establece con carácter general la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana; así como en cuanto al resto de medidas acordadas en dicho proceso concernientes al uso de la vivienda familiar atribuido a la madre e hija sin límite temporal, y a la pensión alimenticia de 400 € mensuales establecida a favor de la menor.

La Juez de instancia razonó que las circunstancias invocadas por el actor en su escrito de demanda, referidas a su cese en el trabajo y a su mayor disponibilidad horaria no eran determinantes para considerar que se había producido una alteración sustancial de lo acordado entonces en orden a modificar el régimen pactado de convivencia materna; criterio extensivo al resto de los pedimentos formulados por el demandante de manera subsidiaria, reclamando la extinción del uso de la vivienda familiar otorgado a la demandada, o, en todo caso, su limitación temporal con la consiguiente compensación económica a su favor, así como la reducción de la pensión alimenticia de la hija.

SEGUNDO.- En su recurso, el demandante cuestiona la decisión judicial de mantener el régimen de custodia materna, denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando que sea sustituido por el de convivencia compartida, habida cuenta de que ello redundaría en beneficio del menor, además de ajustarse al principio general impuesto por el artículo 5 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , que señala el régimen de convivencia compartida como regla general, y sólo de forma excepcional el de convivencia exclusiva de uno de los progenitores, cuando se considere necesario para garantizar el interés superior de los hijos.

Siendo cierto ello, en el presente supuesto no se puede desconocer que la Juez de instancia ha orientado su decisión atendiendo precisamente al interés preferente del menor y, por ello, ha valorado en sus justos términos lo pactado por ambos progenitores en el anterior proceso de divorcio, en contraste que las circunstancias actuales que no avalan la exigencia de modificar el régimen de convivencia materna acordado entonces. Así lo ha considerado también el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, solicitando la íntegra confirmación del fallo de instancia, por ser acorde con el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista, y teniendo en cuenta las conclusiones expuestas en este mismo sentido por la Perito Psicóloga.

El actor reclamaba en demanda el cambio de régimen de convivencia materna de la hija pactado en el anterior proceso de divorcio, alegando como causa el cese en su puesto de trabajo como profesor interino en el Instituto de Educación Secundaria Carrús de Elche a partir del mes de Mayo de 2013; su pase a la situación de desempleo percibiendo una prestación de 1.044 € al mes, y la mayor disponibilidad de tiempo para permanecer con su hija; así como el nuevo empleo de su ex cónyuge. Sin embargo, a tenor del resultado de la prueba practicada en autos, esas circunstancias no se han constituido en factores esenciales para considerar que, a través del cambio de convivencia propuesto por el demandante, puedan representar una mejora en la tutela del interés preferente de la menor, que es lo que, en definitiva, pretende lograr la normativa valenciana. La disponibilidad horaria del padre ya era factible en el proceso de divorcio para asumir un régimen de convivencia compartida, y, en todo caso, a partir de su cese en el trabajo como profesor interino en Mayo de 2013. En cambio, esa circunstancia sólo la ha hecho valer en su demanda presentada el 31-10-2014. Tampoco puede valorarse su actual situación de desempleo y su menor fuente de ingresos como motivo sobrevenido para compartir la convivencia de la menor, cuando se ha podido constatar que, al margen de su participación en la propiedad de numerosos inmuebles procedentes de la herencia paterna, contaba en Diciembre de 2013 con un saldo a su favor de 26.152 € en el Banco Santander. Por otro lado, se ha constatado que la menor tuvo conocimiento de que su padre cultivaba en su domicilio plantas de marihuana para su consumo, lo que trató de solventar indicándole a aquella que no se lo comunicara a la madre para evitar mayores problemas; circunstancia esta que ha sido valorada en la instancia por la Juzgadora y el Ministerio Fiscal en términos desfavorables para establecer un régimen de convivencia compartida; criterio que también ha refrendado el dictamen pericial emitido por la Psicóloga Sra. Ofelia , tras las oportunas entrevistas y evaluaciones llevadas a cabo sobre el grupo familiar, descartando que dicho régimen fuera recomendable en las actuales circunstancias, puesto que podría afectar al desarrollo psicoemocional y evolutivo de la menor, presentándose más bien como un estresor más en la vida de ésta, agravándose su situación actual y presentando mayores perturbaciones. Por último, ya se contempló el divorcio la situación temporal del desempleo de la madre y su previsible incorporación al mundo laboral, sin que por tanto pueda hacerse valer en este momento esta última circunstancia como un elemento nuevo para revisar el régimen de convivencia pactado entonces.

TERCERO.- Con referencia a la petición subsidiaria del apelante encaminada a que se reduzcan los alimentos de la hija a la suma de 198 € mensuales, la Sala considera acertada la decisión de la Juez a quo, contraria en este caso a aceptar como única fuente de recursos del interesado la prestación que percibe de desempleo desde Junio de 2013, que lógicamente resultaría insuficiente para afrontar el pago de los alimentos de la hija, además de la cobertura de sus necesidades y la renta de 500 € mensuales que abona por el alquiler de la vivienda donde reside. Si a ello se añade la existencia de un importante saldo bancario a su favor de 26.152 € en el mes de Diciembre de 2013, seis meses después de haber pasado al desempleo, además de su participación en la titularidad de numerosos inmuebles procedentes de la herencia paterna; la tesis expuesta en sentencia queda reforzada a la hora de mantener la prestación alimenticia de la hija, y no reducirla, como pretende el apelante, a una mera cifra cercana al mínimo vital.

Por último, con relación al uso de la vivienda familiar fijado en su momento a favor de la madre e hija, la sentencia de divorcio de 2009 eludió pronunciarse sobre su duración máxima, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , sin perjuicio de las circunstancias posteriores que pudieran originarse en orden a modificar dicho uso. En el momento presente, sí se ha producido ese factor revisorio, porque como ha sancionado el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Sentencia de 6-09-2013 , la entrada en vigor de la ley 5/2011 de 1 de Abril constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de adopción de aquellas. En este sentido, la Juez a quo estimó procedente acoger la pretensión subsidiaria del apelante en orden a limitar el uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa e hija, de acuerdo con lo que impone el artículo 6.3 de la citada Ley , y establecerlo en un plazo de 4 años desde la fecha de la sentencia de instancia, extinguiéndose de manera automática a partir del 1 de Marzo de 2019. Sin embargo, la Sala considera excesivo el citado plazo, teniendo en cuenta el tiempo que ha venido ya disfrutando la interesada desde el anterior proceso de divorcio, lo que daría lugar a su permanente ocupación durante más de 9 años; entendiendo más ajustado a derecho fijarlo en 2 años a partir de la presente sentencia. Por otro lado, y en aplicación de lo que previene el nº 1 del citado precepto, también debe fijarse a favor del actor una compensación económica de 100 € mensuales a cargo de la demandada, con motivo de la pérdida del uso y disposición de la referida vivienda familiar durante el citado plazo, a satisfacer por ésta en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe aquel, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C.; cantidad esta que la Sala estima acorde con las circunstancias personales y económicas de los interesados, y en función de los datos expuestos en el anterior proceso de divorcio, donde se constató que el esposo abonaba una renta por el alquiler de la vivienda donde residía, en tanto que la esposa permanecía en domicilio familiar, por el que no satisfacía préstamo hipotecario alguno, y que su cese en el trabajo se preveía temporal.

CUARTO.- Como conclusión de cuanto antecede, procede estimar en parte el presente recurso y revocar la sentencia de instancia en los particulares arriba reseñados, confirmándola en lo demás; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Barceló Bonet, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la Sentencia de fecha 18-02-2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo al uso de la vivienda familiar atribuido en su día a la demandada Dª . Patricia , que se limita por un periodo máximo de 2 años a partir de la presente sentencia; imponiendo a la usuaria la obligación de abonar al actor una compensación económica de 100 € mensuales durante dicho plazo por la pérdida de disposición y uso de la citada vivienda, que deberá hacer efectiva dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe aquel, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C.; confirmando en lo demás el fallo de instancia; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 75/16