Sentencia Civil Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 334/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 334/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 754/2013

S E N T E N C I A Nº 227/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 754/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès, a instancia de DOÑA Otilia , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por la letrada DOÑA M. LUISA PÉREZ SÁNCHEZ- ALBORNOZ, contra D. Darío , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada DOÑA MARTA LLOBERA MICHELON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Otilia , contra Darío y, en consecuencia, decreto las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Tatiana a la madre.

2) El padre podrá estar con la hija los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta lunes en que se reintegrará a la menor al centro escolar, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, en que será reintegrada al mismo.

Si hubiera un festivo o puente inmediatamente anterior o posterior al fin de semana éste acrecerá dicho fin de semana, correspondiendo la estancia al progenitor que tuviera consigo a la menor.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad entre los progenitores, correspondiéndole la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares, y lo contrario en cuanto a la segunda mitad. El cómputo será desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:30 horas, y desde el miércoles santo hasta el lunes de Pascua a las 20 horas.

Las vacaciones se Navidad se repartirán por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre el primer período, desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas, en los años pares y al padre el segundo, entre el día 30 hasta el inicio del curso escolar en enero, y viceversa en los años impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas desde el último día del colegio hasta el primer día del inicio del cuso escolar, teniendo carácter rotativo, entendiendo por quincenas los períodos de los meses de junio y septiembre, aunque no sean 15 días naturales. Esto es:

- El primer período, en el mes de junio, desde el último día de colegio a la salida de la escuela, hasta el último día de junio a las veinte horas.

- Segundo período: desde el último día de junio al día 15 de julio, en ambos casos a las 20 horas.

- Tercer período: desde el día 15 de julio hasta el 31 de julio, en ambos casos a las 20 horas.

- Cuarto período: desde el día 31 de julio hasta el 15 de agosto, en ambos casos a las 20 horas.

- Quinto período: desde el día 15 de agosto hasta el 31 de agosto, en ambos casos a las 20 horas.

- Sexto período: desde el día 31 de agosto a las 20 horas, hasta la entrada en el colegio en el primer día lectivo de septiembre.

Los períodos estivales serán alternativos, de forma que en los años impares corresponderán al padre los períodos primero, tercero y quinto, y a la madre los períodos segundo, cuarto y sexto, y en los años pares al revés.

Los fines de semana posteriores al período vacacional le corresponderán al progenitor que no hubiese tenido en su compañía a la menor con ella durante el último período vacacional.

Corresponderá al progenitor que tenga consigo a la menor durante las vacaciones llevarla, si procede, al domicilio del otro

Se aprueban el plan de parentalidad propuesto en la demanda.

Ofíciese al EAIA para que informe semestralmente, a partir de la fecha de esta resolución, sobre la evolución del régimen establecido, informe del que se dará traslado al Ministerio Fiscal.

3) Darío abonará a Otilia la cantidad de 250 euros mensuales como prestación alimentaria para su hija, que se abonarán los cinco primeros días de cada de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine, cantidad que se revalorizará cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios relativos a su hija, teniendo tal consideración los especificados en el Fundamento 10º de esta resolución'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia que ha modificado las medidas establecidas con ocasión del divorcio por la sentencia de 19 septiembre de 2012 y ha establecido las nuevas medidas que han quedado transcritas en los antecedentes de esta resolución, ha sido objeto de recurso por la representación del demandado en cuanto a lo que ha sido objeto esencial de la controversia, que es la medida relativa a la atribución de la custodia de la hija común, menor de edad, a la madre, dejando sin efecto el sistema de guarda compartida que se fijó en la primitiva resolución.

El recurrente solicita que se deje sin efecto tal medida que se debe únicamente a las maquinaciones sibilinas de la actora y a las pruebas preconstituidas y parciales aportadas por la representación de la madre. Solicita que se otorgue la custodia al padre o que se desestime la demanda en su integridad. Subsidiariamente solicita que se rebaje la cuantía de la contribución paterna, fijada en la cifra de 250 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada interesaron la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren, y deben estar dirigidas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere al sistema de guarda compartida que se ha dejado sin efecto por la resolución de primera instancia se ha de considerar que tanto la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya, establecen la obligación del juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, así como la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

El caso que nos ocupa es singular puesto que de los antecedentes procesales que constan resulta que la sentencia de divorcio constituyó la guarda compartida de la menor Tatiana , nacida el día NUM000 de 2012, cuando la misma contaba únicamente con tres meses de edad, y por acuerdo de las dos partes, lo que pone de relieve dos circunstancias importantes: la primera es la escasa trayectoria que ambos litigantes habían desarrollado en lo que se refiere a las responsabilidades parentales, y la segunda, la ausencia de una evaluación judicial de que el mejor interés de la niña fuese este sistema de reparto de las responsabilidades entre el padre y la madre. El hecho de que la causa eficiente de la decisión fuese un consentimiento de la madre cuando no habían transcurrido ni siquiera tres meses desde el alumbramiento determina que sea necesario realizar una evaluación en profundidad de las circunstancias que concurren para ratificar o corregir lo que sin duda fue una decisión equivocada. Con ello pretende este tribunal destacar que no basta en determinados casos el consentimiento de los progenitores, sino que es preciso que se compruebe, especialmente en casos como el que nos ocupa, que la decisión es acertada y beneficiosa para los hijos.

La sentencia de primera instancia objeto de recurso ha adoptado la decisión de dejar sin efecto la modalidad de guarda acordada por la alta conflictividad entre los progenitores que considera plenamente probada, otorgando la guarda a la madre. Avalan tal decisión, además de los hechos relatados por las dos partes en contienda, que ya de por sí ponen de manifiesto la inviabilidad de un sistema inapropiado en este caso, la inmadurez del padre que se refleja en las noticias esparcidas por las redes sociales por las que se humillaba a la actora, madre de su hija, así como los informes concluyentes de los servicios públicos que, por su carácter imparcial, gozan de especial relevancia, como son los del EAIA de 11 de junio de 2014, y el del EATAF de 25.7.2014.

Los dos informes aludidos constatan el nivel de angustia que se transmite a la menor (que en la actualidad cuenta con tres años de edad), y que la coloca en situación de riesgo, así como el alto nivel de reproches e imputaciones que el padre realiza contra la madre, de lo que se deduce que no existe entre ambos progenitores un mínimo nivel de comunicación y comprensión que permita elaborar una esfera de colaboración en beneficio de la niña y que es consustancial con un régimen de coparentalidad responsable, sea ésta compartida o individual.

En efecto, para la atribución de la guarda tras la ruptura de las relaciones entre los progenitores conjunta las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor durante la etapa de convivencia; e) los vínculos de apego de los menores con cada uno de sus progenitores, con especial relevancia de la figura del coordinador principal durante la primera etapa de la vida f) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a alguno de los progenitores; g) que quede deslindada la idoneidad de la custodia de otros fines materiales o intelectuales, como los basados en el afán de victoria o menosprecio hacia el otro progenitor.

Del análisis conjunto y ponderado de los medios de prueba practicados resultan tres circunstancias relevantes: la primera es que el sistema que se implantó en el momento de la ruptura, con la niña recién nacida, ha presentado en la práctica difíciles problemas organizativos por la inercia de reproches, imputaciones e incluso conflictividad judicial entre las dos partes; la segunda y esencial, que el recurrente no ofrece ningún dato respecto del modelo de convivencia o educativo que ofrece para el futuro ni tampoco propone medio alguno para superar el nivel de alta conflictividad que se ha instalado en la relación de los litigantes y que está afectando a la estabilidad de la hija.

La tercera es que la fundamentación del recurso se basa básicamente en la desvalorización de la figura materna, en la reiteración de acusaciones contra la misma trayendo a colación incidentes ya esclarecidos judicialmente como el de la quemadura (folio 250), que reflejan una estrategia destructiva de la que también es exponente la acusación vertida de abusos contra el actual compañero de la actora, absolutamente descartada por los servicios médicos especializados del Hospital de Sant Joan de Dèu, o la involucración de la familia extensa en la peculiar guerra entre ambos litigantes.

La sentencia de primera instancia destaca que, ante la inviabilidad de un modelo de cooperación parental en el caso de autos, es necesario optar por la atribución individual de la custodia y para tal fin la opción por la atribución a la madre, aun cuando la misma precise de apoyo psicosocial, está avalada por las conclusiones del dictamen emitido por el EATAF, que pone de manifiesto que el padre no es capaz de reconocer ningún grado de responsabilidad en la situación generada, lo que hace inviable todo progreso hacia la normalización de las relaciones que la hija necesita. La impugnación del referido dictamen aduciendo que no se ha examinado a la niña (de tres años), o la crítica por el mismo motivo del fundamentado informe pericial de la psicóloga Doña Delfina carecen de base sólida y ponen de relieve que la parte apelante confunde el objeto del proceso de familia con lo que es habitual en la jurisdicción penal en la que se focaliza la actuación jurisdiccional en las categorías de culpabilidad o de inocencia que es lo que se esconde en la afirmación que, de forma destacada, se inserta como conclusión del fundamento sexto del recurso al expresar que la atribución de la guarda de un hijo a uno u otro progenitor puede revestir la consideración de premio o de castigo.

La atribución de la custodia a uno u otro progenitor no es un premio que se otorgue a ninguno de ellos. Tampoco es un castigo. Ni tan siquiera es un derecho de los mismos, sino que, en los casos en los que no es viable compartir la guarda, ha de ser fundamentado en lo que se considera más adecuado para los hijos sin que en la opción por uno u otro quepan otras consideraciones que la del interés de los hijos.

En este caso está plenamente acreditado que Tatiana tiene un fuerte vínculo con la madre que es necesario que se mantenga para garantizar su estabilidad, tal como se desprende también de los informes de la intervención del EAIA, aun cuando sea necesario que la madre reciba el apoyo y orientación de los servicios sociales. Las dinámicas negativas entre los progenitores que se han seguido durante el largo proceso de ruptura deben tener un punto final y, desde luego, a pesar de la valoración del perito, Doña Graciela , de las condiciones favorables y de la buena predisposición del padre hacia la hija, no existe en la causa constatación de que el proyecto vital y educativo paterno ofrezca mayores seguridades para la menor que el de la madre.

No obstante lo anterior se debe resaltar que , sin perjuicio de la atribución de la custodia individual a la madre, se debe mantener el amplio régimen de comunicación y visitas con el padre que ha sido establecido por la sentencia recurrida que debe ser respetado por ambos progenitores y que, en caso de que persistan los desencuentros entre los mismos, deberá ser objeto de seguimiento por un especialista en coordinación de parentalidad que, en su caso, podrá ser designado en ejecución de sentencia tal como se especifica en la parte dispositiva de esta resolución.

La pretensión subsidiaria de que sea reducida la contribución paterna a los alimentos de la hija no puede ser atendida por cuanto se introduce impropiamente en el suplico sin invocación de ningún motivo legal en el que se ampare y sin que se fundamente en ninguna circunstancia que desvirtúe la ponderación de las circunstancias realizada por la sentencia recurrida.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.-La apreciación de oficio de la especial dificultad de relación entre los litigantes en el desempeño de las funciones parentales respecto a la hija menor, y la imposición por el tribunal de oficio de la intervención de un coordinador de parentalidad, son circunstancias fácticas que ponen de relieve una conflictividad de la que son responsables ambos progenitores, lo que justifica pronunciamiento de exoneración de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, párrafo 1º, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Darío , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de CERDANYOLA DEL VALLÈS , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Otilia y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada, completando la misma con la imposición a las partes, en interés de la hija menor, de la intervención en ejecución de sentencia, y previa solicitud de cualquiera de las partes mediante la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria, de un coordinador de parentalidad de entre los peritos especialistas acreditados ante el Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Catalunya que, bajo la supervisión del EATAF, y con amplias facultades para entrevistarse con ambos progenitores, con la red de servicios sociales, con los profesores, educadores y médicos que atiendan a la menor, elabore un plan de actuación que garantice el desenvolvimiento del ejercicio conjunto de la potestad parental, la pacificación de los conflictos y el normal desarrollo del régimen de estancias y visitas de la menor con el padre, y que presente un informe de seguimiento trimestral ante el juzgado. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.