Sentencia Civil Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 753/2015 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 753/2015 - AUTOS Nº 1470/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 227/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 753/2015 - los autos de Juicio Ordinario nº 1470/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCCIONES BONIFACIO SOLIS,S.L.,contra INAS GHALI ,S.L. Y SAREB,S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 03-09-2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'

1º.- Que estimando la demanda interpuesta la Procuradora Dña. María Nieves Ehceverría Echeverría en nombre y representación de la entidadCONSTRUCCIONES BONIFACIO SOLIS S.L.debo condenar y condeno a la entidadINAS GHALI S.L.:

a.- Al pago de la cantidad deSETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (733.262,22 €)euros en concepto de importe correspondiente a las certificaciones 28/28 bis factura 14/05 0020, 29/29 bis factura 14/06 0010 y 30/30 bis factura 14/07 0018.

b.- Al pago de la cantidad deCUARENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS (46.044 €)en concepto de gastos de paralización de la obra generados y soportados del 9 al 26 de mayo de 2014 factura 14/05 0021 en la suma de 46.044 euros.

c.- Al pago de la suma deTREINTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (32.184,38 €)en concepto de intereses dimanantes de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre generados por el pago tardío de certificaciones/facturas de la obra objeto de la litis.

d.- Al pago sobre las cantidades correspondientes a las certificaciones adeudadas de los intereses que se han devengado y se pudieran devengar hasta su completo pago, establecidos en la Ley 3/2004, calculados desde la reclamación fehaciente efectuada por su principal por conducto notarial de fecha 2 de julio de 2014 y en todo caso al pago de los intereses del artículo 576 LEC .

e.- Al pago de las cantidades correspondientes a los gastos sufridos en relación a los daños y perjuicios soportados por causa de paralización de la obra operada en fecha 21 de julio de 2014 hasta la fecha del dictado de la sentencia, calculándose dicha cantidad en base al desglose de la certificación aportada como doc nº 34 de la demanda.

Así como al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se opuso la demandada Sareb, S.A., e impugno la sentencia la codemandada Inas Ghali S.L:, una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad, por lo que respecta a la Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Banca (SAREB), una vez allanada la codemandada, Inas Ghali S.L.U., esta última promotora, por subrogación, de la obra financiada por aquélla, se alza la contratista actora alegando la concurrencia de la legitimación pasiva de la codemandada absuelta, en atención a su condición de prestamista en el contrato de préstamo hipotecario al promotor, una vez producida la absorción de la entidad concedente, entidad Catalunya Caixa. Se alega por la contratista apelante, como determinante de la legitimación pasiva controvertida, la existencia de escritura de cesión del crédito por parte de Inas Ghali S.L., a su favor, sobre las cantidades pendientes de entrega con cargo al citado préstamo hipotecario, para pago de certificaciones de obra. Por su parte, el Juzgador de instancia, concluye la inexistencia de capital disponible o pendiente de entrega a la entidad prestaría, según las condiciones de la escritura de préstamo hipotecario, determinante de la inexigibilidad de suma alguna conforme al contenido del contrato de préstamo. Por su parte, la codemandada Inas Ghali S.L.U. impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento por el que se le imponen las costas, a pesar de su allanamiento dentro del término de emplazamiento para contestar a la demanda.

Pues bien, con respecto al recurso de apelación, y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva'ad causam', conforme recuerda la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2004 , ésta'existe cuando, como en el caso, resulta de la demanda la afirmación respecto de la persona que se llama al proceso como demandada de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas 'efecto postulado' lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, que constituye la cuestión de fondo del asunto'. En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2006 , a la hora de diferenciar entre legitimación'ad procesum'y legitimación'ad causam', establece que'en referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación «ad processum» hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación «ad causam» obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute'. Dicho lo cual, en el presente caso se mantiene por la parte actora apelante la legitimación pasiva'ad causam'de la entidad concedente del préstamo hipotecario al promotor con relación al cumplimiento de la obligación de pago de las cantidades devengadas por factura pendientes por certificaciones de obra, con causa en la escritura pública de 29 de julio de 2011, aportada como doc. nº 6 de la demanda, por la que la entidad promotora, Inas Ghali S.L., cede a Construcciones Bonifacio Solís S.L., el crédito por las cantidades pendientes de recibir de la SAREB, sobre el principal del préstamo hipotecario del que resulta prestataria la indicada promotora, por subrogación de la inicial suscriptora del mismo. Con lo cual se plantea el dilema de la legitimación sustantiva de la mencionada entidad bancaria, una vez que, como reitera su representación en sus alegaciones en ambas instancias, al no haber consentido el pacto de cesión a que se refiere la mencionada escritura, no le pueden ser oponibles sus consecuencias y, por lo tanto, no se le puede vincular, en términos de coherencia jurídica, con la pretensión económica de la demanda de la que habría de resultar un derecho de crédito de la contratista actora directamente ejercible frente a ella.

SEGUNDO:Que, sentado lo anterior, considera la Sala que en el presente caso hemos de indagar sobre el sentido interpretativo del pacto de cesión a que hace referencia la escritura de 29 de julio de 2011 y, en todo caso, su alcance o vinculación respecto de la entidad Catalunya Caixa, luego absorbida por la entidad SAREB, aquí demandada. Respecto de lo cual, hemos de precisar que la cesión de crédito, como contrato por el que una persona se coloca en la posición de acreedor, en sustitución del cedente, frente a un tercero, el cual puede obedecer a múltiples causas, por más que en el CC se regule como una especialidad del contrato de compraventa, exige que el contenido del derecho cedido se limite a la facultad de exigir determinada prestación del deudor, cuyo consentimiento resulta indiferente para su validez. Lo cual no quiere decir que la cesión de crédito se predique exclusivamente de las obligaciones unilaterales o simples; sino que, cuando se trate de obligaciones recíprocas, tan solo podrá tener cabida la cesión de crédito cuando resulte un solo acreedor, por previo cumplimiento por parte de éste de aquello que le incumbía. Es cierto, no obstante, que cabe en nuestro derecho la cesión a favor de un tercero de los derechos y obligaciones de un contrato sinalagmático, sustituyendo a uno de los obligados en su condición de parte, en lo que se ha dado en llamar'cesión de contrato'; pues, según establece la sentencia del T. Supremo de 13 de octubre de 2013 ,'como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 »; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'.

Más en extenso, la sentencia de 22 de mayo de 2014 , tras distinguir entre las figuras de cesión de contrato y de subrogación, resume la doctrina jurisprudencial existente en relación con la primera en los siguientes términos:'en el Código civil se contempla la transmisión del crédito y la asunción de deuda, pero ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han aceptado la cesión del contrato como transmisión del contrato en sí mismo. Tal como dice la sentencia de 9 diciembre 1997 :

'Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria'.

Asimismo, la de 29 junio 2006 precisa:

'La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'.

Y la de 6 noviembre 2006 reitera:

'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que 'puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión'. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

Además, se ha dictado, reiterando los conceptos anteriores, la sentencia de 28 octubre 2011 . En todas ellas se destaca que es un negocio jurídico trilateral, que precisa, como elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario y, también, del cedido.'

Vemos, a la vista de ello, que para el reconocimiento de efectos vinculantes frente al tercero que, a su vez, forma parte de la relación sinalagmática objeto de la cesión de contrato, se requiere, en primer lugar, que la transmisión lo sea de la totalidad de la relación contractual, asumiendo el cesionario todos los derechos y obligaciones inherentes a la posición del cedente en la relación jurídica vigente; en segundo lugar, se exige que la transmisión opere de forma definitiva, por liberación del cedente, en cuya posición se subroga el cesionario con todas sus consecuencias; y, en tercer lugar, se exige el consentimiento del tercero que forma parte de la relación sinalagmática objeto de la cesión; a diferencia de lo que ocurre en la cesión ordinaria, en la que, como resulta del art. 1.527 del CC , no se requiere tal consentimiento. Dicho lo cual, en el presente caso la Sala no puede compartir con la apelante la vinculación de la entidad codemandada, SAREB, a las consecuencias del acuerdo de cesión documentado en la mencionada escritura pública de 29 de julio de 2011. Pues, en primer lugar, la misma no abarca a la totalidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vinculaba a dicha entidad financiera con la cedente, Inas Ghali S.L.U.; sino que recae únicamente sobre la facultad que se confiere a Construcciones Bonifacio Solís S.L., de recibir pagos de las certificaciones emanadas del contrato de arrendamiento de obra, con cargo a las cantidades pendientes de disponer por parte de aquélla sobre el préstamo hipotecario que, a su vez, vinculaba a la promotora con la entidad bancaria. Extremo que resulta indiscutible, pues, como queda fuera de toda duda, en ningún momento se transmite por dicha escritura, ni Construcciones Bonifacio Solís S.L. lo acepta, la posición de prestataria y deudora de dicho préstamo; sino que tan solo se le faculta para aplicar el principal pendiente de disposición al pago de las facturas a emitir con base en las certificaciones de obra y retenciones correspondientes al contrato de ejecución que vincula a las entidades firmantes. Lo cual no tiene encaje en la figura de la cesión de contrato, y sí, más bien, en la del mandato con facultad de disposición sujeta a finalidad concreta, tal y como expresamente se le define en la estipulación cuarta de la repetida escritura pública, según la cual,'la entidad Inas Ghali S.L.U. confiere expresamente al presente mandato el carácter de irrevocable, por ser instrumento para el cumplimiento del contrato de ejecución de obras suscrito el día 16 de mayo de 2011 y la adenda suscrita con fecha 29 de julio de 2011 entre la entidad Inas Ghali S.L.U. y la entidad Construcciones Bonifacio Solías S.L.'.

En segundo lugar, del estudiado acuerdo no puede predicarse la concurrencia de subrogación definitiva de Construcciones Bonifacio Solís S.L. en la posición de parte del contrato de préstamo; pues, según se establece en la misma estipulación cuarta,'dicha irrevocabilidad y el propio mandato que la sustenta estarán vigentes hasta tanto se mantengan vigentes y con plena eficacia jurídica el contrato de ejecución de obra suscrito, quedando dicho mandato sin eficacia ni validez alguna desde el mismo instante en el que Inas Ghali S.L.U. notifique fehacientemente a Construcciones Bonifacio Solís S.L. y a la entidad Catalunya Caixa la resolución o rescisión, por causa imputable a Bonifacio Solís S.L., del contrato de ejecución de obra suscrito...'. Es decir, que lo que se pacta es un compromiso de no disposición de fondos por parte de la promotora prestataria con cargo al principal del préstamo hipotecario, con el fin instrumental de garantizar que el mismo se aplique al pago de las facturas provenientes de certificaciones de obra giradas por la constructora, Construcciones Bonifacio Solís S.L., hasta la conclusión de la obra, o hasta que se notifique por la promotora el incumplimiento. Siendo precisamente por ello por lo que, en la estipulación segunda, se pacta que Construcciones Bonifacio Solís S.L.'dará a Catalunya Caixa, la orden de pago correspondiente para que proceda a liberar la parte proporcional del importe correspondiente a las citadas facturas, donde se documenta la obra ejecutada, y transfiera la suma liberada directamente a la cuenta...'de la entidad contratista. En expresión claramente demostrativa del mantenimiento de la condición de parte de Inas Ghali S.L.U. con respecto al contrato de préstamo hipotecario que le vincula con Catalunya Caixa.

Y, en tercer lugar, resulta incontestable la ausencia de consentimiento por parte de la entidad financiera, a la sustitución de la persona del acreditado en la operación de préstamo de la que provienen los fondos con que había de satisfacerse el precio de la obra, según la repetida escritura de 29 de julio de 2011, en la cual ni siquiera figura como interviniente. Frente a lo que resulta de todo punto improcedente la invocación de la tesis de la vinculación de los actos propios, dado que es precisamente la conducta procesal seguida por la actora, llamando al procedimiento, en calidad de obligados, tanto a la SAREB como a la promotora Inas Ghali S.L.U., la que revela contradicción con las consecuencias de la figura jurídica invocada como base de la responsabilidad de SAREB; toda vez que, si verdaderamente se estuviera accionando con causa en un acuerdo de cesión de contrato, la pretendida subrogación de la actora en la posición de la parte acreditada en el contrato de préstamo del que hubieran de provenir los fondos para el pago de la obra certificada, habría liberado a la propia promotora. Pues de lo que no cabe ninguna duda es que la cesión de crédito, o de contrato, como sería lo propio del caso que aquí nos ocupa, supone la exclusión de toda responsabilidad por parte del cedente. A no ser que, contra todo criterio acorde con las consecuencias del contrato de cesión onerosa, hubiera de reconocerse que el cesionario del crédito conserva acción tanto contra el cedente como contra el obligado para la exigencia de la misma prestación, no en función de un solo título, sino en razón a dos títulos diferentes, como son, con respecto a la promotora, el contrato de ejecución de obra, y, con respecto a la entidad bancaria el contrato de préstamo suscrito con ésta última.

Por todo lo cual, considerando apreciable la falta de legitimación pasiva'ad causam'de la entidad bancaria demandada, y sin perjuicio de las acciones que corresponda ejercitar a la promotora Inas Ghali S.L.U., en caso de incumplimiento por SAREB de sus obligaciones derivadas del contrato de préstamo hipotecario que vincula a ambas entidades, procede la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO:Que, en cuanto a la impugnación del pronunciamiento de imposición de costas que deduce la allanada, Inas Ghali S.L.U, de lo expresado en la fundamentación jurídica precedente resulta la improcedencia de la pretensión de no imposición de las costas de la primera instancia; toda vez que, resultando dicha impugnante única deudora frente a la contratista actora por el importe de las certificaciones de obra que conforman el principal reclamado, en modo alguno puede atenderse como motivo excluyente de la mala fe, la conducta seguida por la entidad financiera en el curso de las relaciones jurídicas mantenidas con la promotora, a las que aquella debe reputarse de todo punto ajena. Siendo así que, ante la incontestable existencia de requerimientos previos de pago, como lo demuestra la profusa documentación que, al respecto, obra unida a la demanda, se está en el caso de mala fe impeditivo de la exclusión de la condena en costa por el allanamiento previo a la contestación. Por lo que, de conformidad con el art. 394 de la LEC , procede la desestimación de la impugnación deducida.

CUARTO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC ., procede imponer, en cuanto a las costas de la presente alzada, a la parte apelante las de la apelación; y a la parte impugnante las de la impugnación.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Bonifacio Solís S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada , en autos nº 1470/2014, con desestimación, asimismo, de la impugnación deducida contra igual resolución por Inas Ghali S.L., a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante; y, las de la impugnación, a la parte impugnante. Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.