Sentencia Civil Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 179/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ana María del Carmen Blanco Arce, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00227/2016

En la ciudad de Ourense a catorce de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo Menor no Matrimonial procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Verín, seguidos con el núm. 369/2014, Rollo de Apelación núm. 179/2016, entre partes, como apelante, D. Anibal , representado por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Enrique Jar Varela, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dña. Reyes , representada por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección de la letrada Dña. Marta Cachafeiro Alonso,.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Verín , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimando la solicitud interpuesta por la parte actora, conforme se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

I. Se atribuye la patria potestad del menor Eladio a ambos progenitores conjuntamente, (patria potestad compartida); si bien la guarda y custodia del hijo de ambos se atribuye a la madre, Reyes .

II. En relación al régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo , y los martes y jueves desde 1as 18.30 horas a las 21 horas.

A fin de que sea un régimen progresivo, los dos primeros fines de semana serán sin pernocta, comprendiendo las visitas el sábado y el domingo desde las 11 horas a las 20 horas. Las recogidas y entregas del menor serán realizadas por el padre en el domicilio de la madre que es el del niño.

III. Respecto a la pensión alimenticia, se establece una pensión de 300 euros mensuales, a favor del hijo, y a cargo del progenitor no custodio, sometida a las actualizaciones anuales que correspondan, de acuerdo con las variaciones del IPC, y que será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto, en los primeros cinco días de cada mes.

IV. Los gastos extraordinarios, esto es, los no comprendidos en los ordinarios de vestido, alimentación y médicos, cubiertos por el sistema público de salud, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. '

En fecha 11 de diciembre de 2015, se dictó auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:Que estimando la solicitud de aclaración / subsanación / complemento formulada, procede la misma, quedando el punto relativo a régimen de visitas en los términos descritos en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.

En consecuencia, en relación al régimen de visitas, el progenitor no custodio, como viene haciendo a la fecha, podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo (con pernocta, por tanto), y los martes y jueves desde las 18.30 horas a las 21 horas. Las recogidas y entregas del menor serán realizadas por el padre en el domicilio de la madre que es el del niño.

El régimen de vacaciones que a continuación se expone comenzará a aplicarse una vez que el menor cumpla los tres años de edad, de forma que, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores en cuanto al momento concreto en que empezará a aplicarse, será en el 2016, coincidiendo con las vacaciones de Navidad.

Durante los periodos vacacionales, especialmente en verano, por coherencia,(salvo acuerdo de ambos progenitores) se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana, y de días que, una vez terminado el periodo de vacaciones, se vuelve al régimen de alternancia de fin de semana existente y de días entre semana expuesto. Por tanto, en caso de discrepancia entre los progenitores sobre a quién le corresponde, el primer fin de semana después de dicho periodo, le corresponderá al que no disfrutó con el menor el fin de semana anterior al correspondiente periodo vacacional.

Ambos progenitores, cuando no tengan al menor en su compañía, podrán comunicarse con él por vía telefónica, siempre que no interrumpan las rutinas del menor, debiendo, el progenitor que tenga al menor en su compañía, advertir al otro sobre cualquier incidencia importante que pueda suceder en la vida del menor.

Verano: se dividirá entre ambos progenitores por quincenas entre los meses de julio y agosto, no pudiendo estas ser consecutivas, en orden de evitar separaciones largas de uno u otro progenitor.

A falta de acuerdo entre los progenitores:

a) En relación al periodo a disfrutar será:

Años pares: El padre tendrá consigo a su hijo menor durante la primera quincena del mes de julio, y primera quincena del mes de agosto. La madre tendrá consigo a su hijo menor durante la segunda quincena del mes de julio y segunda quincena del mes de agosto.

Años impares, a la inversa, es decir: La madre tendrá consigo a su hijo menor durante la primera quincena del mes de julio y primera quincena del mes de agosto. E1 padre tendrá consigo a su hijo menor durante la segunda quincena del mes de julio y segunda quincena del mes de agosto.

b) Entrega del menor: se realizará el día y hora acordada por ambos progenitores, y, en caso de discrepancia, será: el primer día de la quincena a las 11:00 horas en el domicilio materno, dejándolo el último día a las 20:30 horas.

Las recogidas y entregas serán realizadas por el padre en el domicilio de la madre, que es el del niño.

Vacaciones de Navidad:

Se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

En defecto de acuerdo entre ambos, el periodo de disfrute será el siguiente:

Pasará con el padre en los años pares el primer periodo/mitad de las vacaciones navideñas, y con la madre la segunda mitad. En los años impares a la inversa, es decir, pasará con el padre la segunda mitad de las vacaciones navideñas, y con la madre la primera mitad.

En caso de discrepancia sobre cuándo empieza cada periodo: La primera mitad de las vacaciones comenzará desde el día siguiente de las vacaciones escolares a las 11:00 horas, finalizando el 30 de diciembre a las 19:00 horas, y abarcando la segunda mitad desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas y hasta el 7 de enero a las 19:00 horas.

Semana Santa: Se pondrán los padres de acuerdo en la elección del periodo. En caso de discrepancia, en los años pares el padre disfrutará con el menor el primer periodo de vacaciones, correspondiendo a la madre el segundo periodo. En los años impares, a la inversa, es decir, el padre disfruta de la segunda mitad de vacaciones, y la madre la primera.

Comprenderá la primera mitad (en defecto de acuerdo al respecto) desde el primer día de las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y el segundo desde las 20.00 horas del miércoles hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno, que es el del menor'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Anibal recurso de apelación en ambos efectos al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la representación de Reyes , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Don Anibal formuló demanda contra Dña. Reyes solicitando la adopción de medidas de guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo menor de ambos Eladio , interesando que se le atribuyese, en exclusiva, la guarda y custodia del menor, estableciéndose un régimen de visitas amplio en favor de la madre, y a que, en concepto de alimentos para el hijo, la demandada le abonase la cantidad de 250 euros mensuales, que se pagarían por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, sufragando los dos progenitores al 50% los gastos extraordinarios. La demandada se opuso a la demanda y, formulando reconvención, solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia del menor, fijándose un régimen de visitas en favor del padre y que, en concepto de pensión de alimentos, el padre le abonase la cantidad de 350 euros al mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC. En la sentencia dictada en primera instancia se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, fijándose el correspondiente régimen de visitas en favor del padre que, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, debería abonar a la madre la suma de 300 euros mensuales, a ingresar en la cuenta bancaria designada por la misma dentro de los cinco primeros días de cada mes, sometida a las correspondientes actualizaciones anuales según las variaciones experimentadas por el Índice de Precios de Consumo. Además se estableció que los gastos extraordinarios serían afrontados por mitad por los dos progenitores.

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación en el que se denuncia error en la valoración de las pruebas relativas a la relación que actualmente existe entre los litigantes, e infracción de lo dispuesto en los apartados 5 y 8 del artículo 92 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, solicitando que se establezca tal régimen para la guarda del menor, en la forma que se estimase oportuna. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-La única cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación interpuesto por D. Anibal es la referida a la guarda y custodia del menor Eladio , que se atribuyó a la madre Dña. Reyes en la resolución recurrida, pronunciamiento que es recurrido por el padre solicitando que se establezca un régimen de custodia compartida, aunque en su demanda inicial solicitase que se le atribuyese la custodia de forma exclusiva. La cuestión relativa a la custodia debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código civil , en relación con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959); debiendo prevalecer en todos los casos el interés del superior del menor de forma que la medida sobre la custodia deber atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, cariño, alimentación y educación, buscando siempre el adecuado clima de equilibrio y sosiego en el entorno de los progenitores; en suma, ofrecer un buen ambiente social y familiar.

En relación a la pretendida custodia compartida, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaba el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, bien por el Juez al resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges, siempre que sea solicitado por uno de éstos. En este sentido, mientras el número 5 del artículo 92 establece que el Juez deberá acordar la custodia compartida cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; 3.- De la misma forma que cuando es solicitada por ambos cónyuges el Juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida ( artículo 92.9). Se añade además que se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En relación al informe del Ministerio Fiscal, cuando no exista acuerdo entre los progenitores, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del citado informe contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es, por tanto, al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y, en tanto en cuanto, lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código civil , ni el artículo 9 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con los hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Pues bien, en base a lo expuesto, de todo lo actuado se deduce que básicamente concurren los requisitos exigidos para el establecimiento del sistema de custodia compartida que se interesa, considerándose que ese régimen es el más beneficioso para el menor y partiéndose de que no se discute la idoneidad de los dos progenitores para la custodia del niño. Si bien el menor, que todavía no alcanza los tres años de edad, siempre vivió con la madre, el padre siempre mostró su interés por ocuparse del mismo, visitándolo, preocupándose por su bienestar y su salud, acompañando a la madre en las visitas médicas, interesándose por su alimentación, etc., según se deduce de la abundante documentación obrante en autos y, fundamentalmente, de los continuos mensajes cruzados entre los litigantes. El único motivo por el que en la resolución apelada se atribuye en exclusiva la custodia a la madre es la conflictiva relación personal que actualmente existe entre los padres, con alguna denuncia entre ellos por incumplimiento del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales dictado en el presente procedimiento. Sobre tal extremo el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2015 ha declarado que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes'. Y continúa señalando que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. De ello se deduce que las normales diferencias vinculadas a esa ruptura afectiva no pueden erigirse en el único motivo de denegación de un régimen que, por la proximidad y el contacto directo y frecuente con ambos progenitores, se considera en principio más beneficioso para el menor, ligado a ambos desde su nacimiento. Así pues el régimen de custodia compartida, al ser la situación más semejante o próxima al estado previo de convivencia de los progenitores con el menor, aparece en principio como el más idóneo para proteger su interés, siempre que concurran unos requisitos mínimos para su establecimiento, que se estiman concurrentes: los dos progenitores tienen capacidad suficiente para atender adecuadamente al menor y ambos cuentan con apoyo familiar para el cuidado del niño, el padre es agente de seguros, autónomo, con disponibilidad horaria y tiene capacidad económica y vivienda propia, residiendo los progenitores en la misma localidad. Por todo ello, estimándose más beneficioso para el menor mantener contacto directo y continuado con ambos progenitores con un régimen de custodia compartida, que permita el reparto de responsabilidades de toda índole de forma igualitaria y equitativa, es procedente adoptar dicho régimen, permaneciendo el menor por semanas con cada uno de los padres, pudiendo elegir el padre la semana con la que se iniciará el ejercicio del régimen, recogiendo al menor en el domicilio de la madre a las 20 horas del día anterior al inicio de dicha semana y recogiéndolo la madre a la misma hora, en el domicilio del padre, el día anterior al inicio de la suya.

Al objeto de satisfacer las necesidades del menor, cada progenitor soportará los gastos de manutención, entendiendo por tales su habitación y alimentación, durante los períodos que el niño conviva con ellos y, además, los padres abrirán una cuenta conjunta en la que cada uno ingresará la cantidad de 200 euros mensuales que se considera suficiente en atención a las necesidades del menor y a las retribuciones de ambos para hacer frente con esas cantidades a los gastos ordinarios, cantidad que se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya. Además ambos progenitores abonarán por mitad los gastos devengados al inicio del curso escolar en septiembre (libros, material, chándal, mandilón, ...) y los gastos extraordinarios, distinguiéndose entre los gastos extraordinarios necesarios tales como los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, así como los gastos por clases de apoyo o refuerzo escolar recomendados por profesores, en los que no es preciso el previo consenso de las partes, por lo que de ser abonados por uno solo de ellos tendría derecho al reembolso, en su caso, del otro; de los gastos extraordinarios no necesarios, entre los que se incluirá los cursos de verano, campamentos, excursiones, etc., que deben ser consensuados por los dos progenitores y, en caso contrario, deberán ser asumidos por el que los haya decidido.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal contra la sentencia, de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Uno de Verín en autos de juicio guarda, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial 369/2014, y se revoca la indicada resolución y en su lugar se establece que la guarda y custodia del menor, hijo de los litigantes, se ejercerá de forma compartida por los dos progenitores, por semanas alternas en la forma dispuesta en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, abonándose los alimentos en la forma dispuesta en el mismo fundamento jurídico; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.