Sentencia CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 138/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00227/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2015 0009430
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2016
Recurrente: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000
Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado: EDUARDO PAYNO Y DIAZ DE LA ESPINA
Recurrido: Jesús
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: CARLOS DE LARA VENCES
SENTENCIA Nº 227
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTISEIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 138 de 2.017 dimanante de Juicio Ordinario nº 273/2016, sobre
reclamación de cantidad ,del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2017 , han comparecido, como demandada -apelante,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada,
ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendida por el Letrado D.
Eduardo Payno y Díaz de la Espina ; y como demandante-apelado, DON Jesús , representado , ante este
Tribunal, por la Procuradora D.ª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Carlos
de Lara Vences.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón; en nombre y representación del Sr. D. Jesús ; contra la demandada 'Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, en la persona de su legal representación; el Sr. Presidente de la Comunidad; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso; quién a su vez formuló demanda reconvencional de contrario; en ejercicio de igual acción, pero en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; debiéndola desestimar y desestimándola íntegramente; y que trae causa del Juicio Monitorio con Oposición del presente Juzgado, obviamente. Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada reconviniente a abonar a la actora reconvenida 11.554,81€ de principal reclamado.

Y debo absolver y absuelvo de la reconvención y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte actora reconvenida, por falta de acción. Haciendo al demandado expresa imposición de costas procesales causadas a la actora en esta instancia '.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: D. Jesús formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos reclamando la cantidad de 11.888,77 € correspondiente al importe pendiente de pago por la obra ejecutada para la Comunidad demandada, consistente en la reforma del portal comunitario y la obra civil para la instalación del ascensor, más 1.847,97 € en concepto de intereses moratorios devengados desde la petición de juicio monitorio.

La Comunidad de Propietarios demandada contestó a la demanda oponiéndose en su integridad a la misma, y formulando demanda reconvencional solicitando la condena al Sr. Jesús a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de 6.050 € en concepto de penalización por retraso en la terminación de las obras.

La Sentencia de Primera Instancia condena a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar al actor principal D. Jesús la cantidad de 11.554,81 € y desestimando íntegramente la demanda reconvencional imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada reconviniente.

Formula recurso de apelación la parte demandada reconvenida , Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, solicitando se desestime íntegramente la demanda y se estime íntegramente la reconvención condenando al Sr. Jesús a abonar a la Comunidad de Propietarios con 6.050 €.



SEGUNDO: Con relación a la estimación de la demanda principal se alega en el Recurso de Apelación, que la Sentencia de Primera Instancia incurre en error en la interpretación de las pruebas documental y pericial por cuanto no aprecia correctamente la pericial aportada por la parte apelante así como la numerosa documentación acompañada relativa al valor e importe de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de la obra por el demandante.

Este es todo el alegato impugnatorio de la estimación de la demanda principal que realiza la Comunidad de Propietarios en su recurso de Apelación, en el que no señala donde está el error de valoración de la prueba que imputa a la Sentencia recurrida.

En realidad, la parte recurrente se limita a dejar constancia de su disconformidad con la decisión de la Sentencia recurrida, por el solo hecho de no haber acogido su pretensión desestimatorio de la demanda principal.

No contradice, ni una sola de las razones, explicaciones y argumentos expresados por la Sentencia recurrida para estimar la demanda principal, que dados los términos en que lo hace procede confirmar, además, de por el acierto de los mismos, por falta de la más mínima contradicción de su bondad por la recurrente.

La Sentencia de Primera Instancia partiendo del precio total pactado de 59.876,88 € (resultado de la suma del importe del Contrato de ejecución de obra de 19 de Enero de 2011 y presupuesto de 17 de Enero de 2011 de 41.232,88, IVA incluido, y del importe del presupuesto de mejoras de 3 de Marzo de 2011 de 18.644 €, IVA incluido) fija el precio de la obra ejecutada en 59.542,92 €, por deducir de la cantidad de 333,96 € de la partida de colocación de luces de emergencia, incluida en la obra encargada (presupuesto de mejoras) al demandante, y no ejecutada por el mismo.

De este precio final de la obra ejecutada deduce la cantidad de 47.883,96 €, admitida por las partes en la Audiencia Previa como abonada por la demandada a la actora, resultando la cantidad de 11.992,92 € como debida por la demandada, pero como por la actora solo se reclama 11.888,77 € la Sentencia recurrida condena al pago de esta cantidad.

La Sentencia recurrida rechaza la existencia de defectos en la ejecución de la obra imputables al constructor demandante y, obviamente, la repercusión de los gastos que la Comunidad alega ha tenido.

La Sentencia recurrida valora que los gastos que ha tenido la Comunidad de Propietarios para restaurar la legalidad urbanística no son imputables a la actuación del Constructor, que se ha limitado a ejecutar el proyecto de ejecución del Arquitecto contratado por la Comunidad de Propietarios para la realización del Proyecto de la obra de supresión de barreras arquitectónicas e instalación de ascensor y su ejecución, conforme a las órdenes de ejecución recibidas del Arquitecto. Valora que si la obra no se ha podido realizar exactamente en los términos proyectados, ha sido porque así lo ordenó el Arquitecto director de la obra, al no poder disponer la Comunidad de Propietarios de la parte del local de la edificación, por negativa del copropietario a cederlo.

Por ser totalmente ajenos al constructor, con todo acierto la Sentencia recurrida rechaza: -Los gastos reclamados por los envíos de Burofax por la Comunidad de Propietarios al Director de la Obra D. Enrique , con fecha 7 de Noviembre de 2012 y 20 de Marzo de 2013, por importes de 15,58 € y 17,03 €.

-Los honorarios profesionales del Letrado para la restauración urbanística de la obra por importe de 544,50 €.

-Material y Desarrollo de Junta Extraordinaria de Propietarios por importe de 92 €, supuesto gasto cuya realidad y contenido concreto, además, no se acreditan.

También rechaza los gastos que la Comunidad de Propietarios reclama por razón de la instalación eléctrica: -Tramitación y contratación de nuevo expediente con Iberdrola por importe de 176 €.

- Sanción por incumplimiento grave de instalación eléctrica en la obra del ascensor, por importe de 2574 €, que en realidad no es una sanción sino el importe que la Comunidad debió abonar por el consumo irregular de electricidad, consecuencia de la realización de un puente eléctrico al margen de Iberdrola.

- Instalación de línea de acometida Trifásica en obra de ascensor por importe de 387,20 €.

- Sanción por consumo no registrado por contador por importe de 640 €. En realidad no es sanción, sino factura de peaje por consumo dejado de facturar.

Todos los gastos relativos a la electricidad que se reclaman son consecuencia de la manipulación, tras la emisión del correspondiente certificado por el electricista habilitado, de la instalación eléctrica realizada por el constructor, puenteo de una de las tres fases del trifásico, quedando en bifásico, con el objeto de probar el funcionamiento del ascensor. El ascensor siguió siendo utilizado tras la prueba, sin reponer la instalación a su estado original.

Descubierto por un técnico de Iberdrola la situación, se procedió por Iberdrola a la reclamación de los consumos no facturados, y exigir la ejecución de una línea de acometida trifásica, en sustitución de la manipulada.

No se ha aportado la más mínima prueba de que el constructor demandante haya tenido intervención alguna en la manipulación de la instalación eléctrica; constando que el Constructor ejecutó correctamente la instalación eléctrica por cuanto que a la finalización de la misma dejó a la Comunidad de Propietarios ' el correspondiente Boletín de instalación eléctrica a su favor de fecha 6 de Mayo de 2016, conforme documentalmente resulta'. Así lo declara la Sentencia recurrida, extremo que la parte apelante no discute ni cuestiona.

Tampoco hace alegación alguna la recurrente en su recurso respecto a la afirmación de la Sentencia recurrida respecto que la Comunidad de Propietarios no ha acreditado que el Constructor realizase la barandilla metálica. El actor ha negado haber ejecutado esta partida, sugiriendo que, en su caso, habría sido ejecutada por el constructor anterior (al que sustituyó el recurrente), razón por la que rechaza el descuento que se pretende por cambio del material de barandilla.

Tampoco se impugna por la recurrente la afirmación de la Sentencia recurrida respecto a la falta de prueba de que durante las obras se dieran golpes a las jambas de las puertas que hayan precisado la sustitución o reparación por importe de 1.500 € que no se justifica.

En definitiva, la parte recurrente se limita a alegar la existencia de errores en la apreciación de la prueba, sin concretar ni especificar ni uno solo, lo que unido a las acertadas conclusiones probatorias de la Sentencia impugnada, obliga a confirmar el pronunciamiento estimatorio de la demanda.

Ni los gastos de la Comunidad de Propietarios derivados de la necesidad de obtener la legalidad urbanística de la obra, ni los derivados de la manipulación de la instalación de electricidad son imputables a la Constructora.

Los gastos derivados de las infracciones de la normativa urbanística, que dificultaron la obtención de la licencia de Primera Ocupación, no obedecen a defectos de construcción, sino a las decisiones del Arquitecto Redactor del Proyecto y Director de la obra Sr. Enrique contratado por la Comunidad de Propietarios, al no poder utilizar la Comunidad de Propietarios un local privativo para instalar el ascensor.

Los gastos relativos a la instalación eléctrica y consumos extras facturados por Iberdrola son consecuencia de la manipulación de la instalación eléctrica realizada con posterioridad a la ejecución de la obra por el actor que obtuvo la expedición del Boletín Eléctrico por técnico habilitado, en Mayo de 2011. No se aporta la más mínima prueba de que la manipulación haya sido realizada por el Constructor Sr. Jesús .

Es claro que los acertados razonamientos de la Sentencia recurrida no quedan desvirtuados por la rituaria alegación relativa al error en la valoración de la prueba y la ratificación por el recurrente del informe de valoración de daños realizado el perito Sr. Mateo .

El informe del Sr. Mateo se limita a dejar constancia de los gastos o defectos afirmados por la Comunidad de Propietarios (en algún caso sin aportar la documentación acreditativa de los mismos) o a constatar la existencia (cinco años después de la terminación de las obras por el Constructor demandante) de golpes y marcas en las partes inferiores de jambas de las puertas de entrada a las viviendas, que considera consecuencia de golpes durante la ejecución de las obras, aportando una única foto demostrativa de los daños observados (en una sola puerta), que evalúa, sin mayor precisión, en 1500 €, y sin ofrecer el más mínimo dato que puedan justificar que los daños evaluados dado el tiempo transcurrido, desde la terminación de las obras, fueron causados en la ejecución de las obras, y concretamente por el Sr. Jesús y no por la constructora que intervino con anterioridad en la ejecución de obras de mayor envergadura que las ejecutadas por el actor.

El único argumento que ofrece la parte recurrente para justiciar la reclamación de gastos formulada por deficiencias es que se recogen en el Informe pericial realizado, a su instancia, por el Arquitecto Técnico Don Mateo que lo ha ratificado en el acto del juicio, mientras que el informe pericial aportado por la demandada emitido por el también Arquitecto Técnico Don Narciso no ha sido ratificado.

Pretende ignorar la parte apelante que el informe pericial por ella aportado no aporta el más mínimo dato técnico que pueda justificar la asunción por el Constructor Sr. Jesús el coste económico que para la Comunidad de Propietarios recurrente han tenido los informes desfavorables del Ayuntamiento de Burgos, y las exigencias de Iberdrola.

Si bien el Sr. Mateo en el informe pericial señala que 'Desde la finalización de obra por parte del demandante hasta la fecha actual, la Comunidad de Propietarios viene asumiendo una serie de costes, relativos a la mala ejecución de la obra, imputables al constructor', no señala ni un solo de los defectos constructivos imputables al constructor, limitándose a recoger los gastos que ha tenido la codemandada, indicando el concepto, fecha e importe.

La Sentencia recurrida ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica los informes aportados por ambas partes, llegando a conclusiones correctas, que ni siquiera pueden considerarse contradictorias con el informe pericial aportado por la parte recurrente, por cuanto que no es un informe de determinación de daños y su origen, sino un resumen de los gastos asumidos por la Comunidad desde la finalización de las obras, como consecuencia de los ' informes desfavorables relativos a la ejecución, tanto del servicio de licencias y obras del Ayuntamiento de Burgos, como de la compañía Iberdrola Distribución, por fallos graves en la instalación eléctrica del ascensor.'; sin que en el informe pericial del Sr. Mateo se explique el motivo o razón de los informes desfavorables del Ayuntamiento de Burgos, ni en que consistieron los fallos en la instalación eléctrica del ascensor, y mucho menos, se ofrece el más mínimo dato que pueda técnicamente atribuirlos al constructor demandante.



SEXTO: Solicita la recurrente que se estime su demanda reconvencional y se condene al actor reconvenido Don Jesús a abonar a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 6.050 €, por penalización por retraso en la terminación de las obras, conforme a la cláusula 5ª del Contrato de 19 de Febrero de 2011, en la que se estableció que la obra tendría una duración de 6 meses, y se pactó una penalización de 50 €/ día por incumplimiento de dicho plazo.

Reclama la Comunidad de Propietarios una penalización de 50€ por 121 días, por considerar que la obra no se terminó hasta el día 18 de Noviembre de 2011.

Y señala esta fecha como de terminación de las obras, por ser la de la última factura expedida por el Sr. Jesús , como 'Liquidación final de trabajos'.

Pretender una indemnización por retraso en la ejecución de la obra, y ofrecer como único elemento probatorio del retraso en la terminación de la obra la fecha de expedición de la factura Liquidatoria de la obra, resulta cuando menos, una petición poco fundamentada.

Si, además, resulta que el Arquitecto Redactor y Director de la Obra contratado por la dueña de la obra, que reclama la penalización al constructor, emitió el Certificado Final de la obra con fecha 7 de Julio de 2011, y por tanto dentro del plazo de terminación seis meses previsto en el Contrato para la ejecución de la obra; la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la pretensión.

La parte demandada reconviniente no impugnó en la contestación a la demanda, el certificado final de Obras emitido por el Arquitecto contratado por la Comunidad de Propietarios, por más que diga lo contrario en el Recurso de Apelación, por lo que ha de desplegar plenos efectos, en especial porque el emisor del mismo ninguna vinculación tenía con el contratista.

Es cierto que el Certificado final de obra emitido con fecha 7 de Julio de 2011 no se presenta para el visado del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos hasta el 14 de Octubre de 2011; dato que evidencia el sinsentido que supone pretender equiparar la fecha de terminación de la obra con la fecha de expedición (un mes más tarde) por el constructor de la factura Final Liquidatoria de la misma.

Si la Comunidad de Propietarios pretendía ignorar la fecha señalada como final de la obra por el Director de la Obra por ella contratado (no por el Constructor) en el Certificado Final de obra, que es el documento que conforme a la Ley de Edificación art. 6 2b ), y 12.3e) de la Ley de Ordenación de la Edificación , acredita la terminación de la obra, debió aportar prueba suficiente que lo desvirtuara.

La parte demandada reconviniente, no acredita que la obra terminara en fecha posterior a la señalada en el Certificado Final de obra, por lo que siendo este el hecho constitutivo de su pretensión, y no habiendo cumplido con la carga de su acreditación ( art. 217 LEC ), la demanda reconvencional solo puede ser desestimada.

SEPTIMO: La parte recurrente solicita por último la revocación del pronunciamiento sobre costas.

Se reclama la cantidad de 13.736,74 € que corresponden a la suma de 11.888,77 € como precio de la obra pendiente de pago y de 1847 € por intereses devengados desde la fecha de factura final hasta la fecha de presentación del juicio monitorio.

La Sentencia de Primera Instancia condena al pago de la cantidad de 11.554,81 €, incurriendo en evidente error al decir en el Fallo o Parte Dispositiva que estima íntegramente la demanda, cuando lo cierto es que la demanda ha sido estimada parcialmente.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y, en atención a la estimación parcial de la demanda, no hacer imposición en primera instancia de las costas derivadas de la demanda principal, por cuanto la estimación de la pretensión de la parte actora ha sido parcial.

La desestimación íntegra de la demanda reconvencional determina la imposición de las costas derivadas de la misma en primera instancia a la parte reconviniente.

La estimación del recurso de apelación en este punto determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia.

Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra la Sentencia de fecha 19 de Enero de 2017 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , que se revoca parcialmente, en el único sentido de revocar el pronunciamiento sobre las costas, acordando en relación con las costas de la Primera Instancia: 1.- No hacer imposición de las costas derivadas de la demanda principal.

2.- Imponer las costas derivadas de la demanda reconvencional a la parte demandada reconviniente Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.