Sentencia CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 201/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00227/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30016 42 1 2016 0000161

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001299 /2016

Recurrente: Miguel Ángel

Procurador: FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO

Abogado: JOSE ANTONIO JIMENEZ BERNAL

Recurrido: Miguel Ángel , Ana , MINISTERIO FISCAL

Procurador: IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: JOSE ANTONIO JIMENEZ BERNAL, ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE MULA

Rollo Apelación Civil nº: 201/17

Ilmos. Sres.

Do n Carlos Moreno Millán.

Presidente

Do n Francisco José Carrillo Vinader

DO N JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

SENTENCIA Nº 227

En la ciudad de Murcia, a doce de abril dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de divorcio que con el número 1299/16 se han tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante, Don Miguel Ángel representado por la Procuradora Sra. Posadas Molina y dirigido por el Letrado Sr. Jiménez Bernal; y como parte demandada e impugnante Doña Ana representada por el Procurador Sr. Hernández Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez de Bustamante Mula. Es parte el MºFiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 diciembre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCION DE DIVORCIO formulada por la representación de DON Miguel Ángel , y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraido por la anterior y por DOÑA Ana con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de la siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, quedando la patria potestad compartida. Del uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre e hijos.'.

2.- Como régimen de visitas y estancias, se establece el siguiente: el padre podrá visitar a sus hijos en el PEF dos tardes al mes, según el horario y disponibilidad del citado Centro, durante un periodo mínimo de tres meses. Transcurrido el mismo, el régimen de visitas podrá modificarse para su ampliación, restricción o supresión según la evolución que experimenten las visitas y en atención al informe que el PEF presente una vez transcurrido el plazo de tres meses citado.

El régimen expuesto se considera el más beneficioso para los menores a fin de instaurar cuanto antes y con la mayor regularidad posible la relación paterno-filial en atención a la situación actual en la que se encuentra dicha relación

3.- En relación a la pensión de alimentos procede acordar la suspensión de la obligación alimenticia del S. Miguel Ángel frete a sus hijos mientras que el anterior no acceda al mercado laboral y con ello acceda a mejor fortuna. En caso de que así fuera, se impone al demandante Sr. Miguel Ángel una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 125 euros, por cada uno de ellos en doce mensualidades, siempre que sus ganancias mensuales no supere el salario mínimo interprofesional y de 175 euros por cada uno de ellos en caso de que sí lo supere. Dichas cantidades deberán ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandada en los cinco primero días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se acuerda la suspensión de la obligación de pago de los gastos extraordinarios hasta que el demandante no acceda al mercado laboral y con ello acceda a mejor fortuna. Cumplido este requisito contribuirá por mitad a los anteriores, previa presentación de la factura correspondiente.

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en su disconformidad con el régimen de visitas y con la cuantía de la pensión alimenticia en función de que los ingresos futuros del progenitor paterno superen o no el salario mínimo interprofesional.

De dicho recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo al tiempo que impugnaba la sentencia con respecto a la cuantía futura de los alimentos solicitando su incremento con respecto a los declarados en dicha sentencia.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 201/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 abril 2017

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Miguel Ángel y Dña Ana con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida referente al régimen de visitas fijado en favor del progenitor no custodio Sr. Miguel Ángel con respecto a los dos hijos comunes que se concreta en dos tardes al mes a través del Punto de Encuentro Familiar (PEF) con revisión trimestral, así como la medida relativa a la pensión de alimentos cuya suspensión provisional se declara hasta tanto dicho progenitor acceda al mercado laboral estableciendo entonces 125€/ mes por hijo cuando los ingresos económicos no superen el salario mínimo interprofesional y 175€/mes por cada hijo cuando lo supere.

La mencionada parte actora Sr. Miguel Ángel muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales por considerar que el Juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba.

Solicita el establecimiento de ese régimen de visitas de dos tardes al mes durante tres meses y después su ampliación automática a un régimen normalizado. En relación con la pensión de alimentos solicita en efecto el mantenimiento de su suspensión provisional y después en caso de acceso al mercado laboral que se fije un concreto porcentaje con respecto a la remuneración que perciba.

A su vez la Sra. Ana impugna la cuantía futura de la pensión de alimentos solicitando su incremento a 150€/mes y 180€/mes por cada hijo conforme a los supuestos fácticos salariales mencionados.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón, si bien parcialmente, a la recurrente Sra. Ana en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada con respecto únicamente a la medida de la pensión de alimentos en los términos que más adelante expondremos.

Así y en relación con el primer motivo de apelación referido a la disconformidad del recurrente con el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, entendemos que procede su desestimación.

Hemos señalado en precedente sentencias que la adopción de la medida de guarda y custodia de los hijos menores y el establecimiento del correspondiente régimen de visitas debe garantizar el superior interés de los mismos. Es decir, la prevalencia de dicho interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio 'favor filli' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

En este caso cabe afirmar que el régimen o sistema progresivo de visitas establecido por el Juzgador de instancia responde adecuadamente al resultado probatorio obrante en los autos y en concreto, por su especial relevancia, al contenido del informe pericial psicológico elaborado por la Psicóloga forense Dra. Loreto . Y en tal sentido así debemos ratificarlo ahora en esta apelación, por cuanto el sistema implantado garantiza el superior interés del menor que como hemos señalado constituye el fin básico y esencial al que deben encaminarse todas aquellas medidas que se adopten en los procesos de esta naturaleza que directa o indirectamente incidan en los hijos menores. Las razones determinantes de este régimen progresivo condicionado a la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, radica esencialmente en la escasa vinculación paterno-filial, así como en las reiteradas situaciones de violencia generadas precisamente por dicho progenitor paterno, cuya gravedad se constata por la notable repercusión producida en el hijo menor Heraclio , que según el citado informe pericial, ha determinado que dicho menor tenga una visión negativa de la figura paterna. Tales hechos fundamentan, como decimos, el establecimiento de este régimen progresivo de visitas bajo el control del PEF y sujeto por tanto a su posible modificación judicial a tenor de los informes emitidos por los responsables de dicho organismo. Desestimamos en consecuencia las alegaciones vertidas por la parte recurrente, dada su gratuidad, mostrando su oposición a dicho informe, al que califica como determinante de la extinción de raíz del derecho de visitas al carecer de base y fundamento. Reprocha a la madre esa falta de vinculación paterno-filial y niega el consumo de alcohol por el citado progenitor. Sin embargo ninguna prueba se ha aportado capaz de contradecir dicho informe pericial, no obstante su impugnación, tratándose por tanto de meras manifestaciones que se revelan ineficaces en tal sentido.

Procede por lo expuesto, la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-Con respecto al siguiente motivo de apelación e impugnación relativo al establecimiento de pensión de alimentos debemos desestimar el primero admitiendo parcialmente la impugnación. La sentencia dictada en la instancia acuerda la suspensión provisional del abono de alimentos por el progenitor paterno con fundamento en la ausencia total de medios económicos del alimentante, que quedaría sin efecto cuando accediera a mejor fortuna, fijando entonces una concreta cantidad condicionada a que sus ingresos superen o no el salario mínimo interprofesional.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pronunciamiento, ni en cuanto a la suspensión de la medida alimenticia ni en cuanto a la previsión de futuro que establece.

Traemos a colación el criterio interpretativo expuesto en la sentencia de este Tribunal de 3 marzo 2016 , en la que con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 febrero y 2 diciembre 2015 se manifestaba:

'...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 h 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade... 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre 2014 )... Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínimo presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Entendemos que en este caso la suspensión acordada no respondería a ese carácter excepcional y restrictivo que proclama la jurisprudencia.

La mera situación de desempleo no constituye causa determinante de dicha suspensión. Y aún en mayor medida cuando no consta que el Sr. Miguel Ángel haya desarrollado una conducta activa de búsqueda de empleo. Obsérvese que no se trata de una situación de desempleo estable, por cuanto en el año 2015 y 2016 ha trabajado aunque de forma muy puntual y por tanto carente de continuidad. Debemos valorar que esa obligación alimenticia constituye un deber insoslayable inherente a la filiación y que el alimentante a tenor de lo expuesto, no se encuentra inmerso en una situación de grave precariedad económica. Goza por lo manifestado de expectativas laborales y le es exigible, como antes decíamos, un comportamiento activo tendente a la búsqueda de empleo, lo que no consta en modo alguno acreditado. Además cabe presumir razonablemente, dada su convivencia con otra mujer y con los hijos de ésta, que su dirección letrada califica como 'feliz', que dispondría de algún mínimo ingreso para la atención siquiera básica de esa nueva unidad familiar.

En atención a lo expuesto establecemos en concepto de pensión de alimentos la cantidad mínima de 120€/mes por hijo, en total 240€/mes, desestimando así el incremento pretendido por la parte impugnante y dejando por tanto sin efecto esa previsión alimenticia de futuro que declara la sentencia de instancia. Y ello porque su mantenimiento supondría dejar al mero arbitrio del recurrente tanto el establecimiento de una pensión de alimentos que, como hemos señalado, constituye una obligación esencial inherente a la filiación, como también la determinación de su cuantía. Ésta previsión de futuro, así como la fijación de un porcentaje en función de los ingresos, como pretende el recurrente, resultan desestimables además de por las razones expuestas, por constituir también una previsible fuente de conflictos.

Procede en consecuencia la estimación parcial de la impugnación formulada por la Sra. Ana y la desestimación del recurso planteado por el recurrente.

CUARTO.-La desestimación del recurso planteado por el Sr. Miguel Ángel conlleva la imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso ( artº 398 LEC ). No se efectúa pronunciamiento sobre las costas de esta alzada derivadas de la impugnación de la sentencia dada su estimación en parte.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Posadas Molina en representación de D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio nº 1299/16 yESTIMANDOPARCIALMENTEa su vez la impugnación formulada por el Procurador Sr. Hernández Sánchez en representación de Dña. Ana contra dicha sentencia, debemosREVOCARla misma en el sentido de dejar sin efecto la suspensión provisional de la pensión de alimentos así como la previsión de futuro que declara sobre su establecimiento, acordando en su lugar la fijación de una pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno por importe de 120€/mes por cada hijo, 240€/mes en total con efectos desde la presentación de la demanda, conCONFIRMACIÓNde los demás pronunciamientos de la sentencia y con imposición a dicha parte recurrente de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso y sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada derivadas dela impugnación planteada, dada su estimación parcial.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimada la impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.