Sentencia CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1061/2016 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001061/2016

NIG: 3501642120150025581

Resolución:Sentencia 000227/2017

Proc. origen: Oposición medidas en protección menores Nº proc. origen: 0001231/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado DIRECCON GENERAL DE PROTECCION A LA INFANCIA Y LA FAMILIA DEL GOBIERNO DE CANARIAS Serv. Jurídico CAC LP

Apelante Eulalia Yaiza Baez Hernandez Marta Isabel Perez Rivero

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2017.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de julio de 2016

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Eulalia

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de julio de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Eulalia representados por el Procurador D. /Dña. MARTA ISABEL PEREZ RIVERO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. YAIZA BAEZ HERNANDEZ, contra D. /Dña. DIRECCON GENERAL DE PROTECCION A LA INFANCIA Y LA FAMILIA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SERV. JURÍDICO CAC LP, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Se desestima la demanda de Dña. Eulalia contra la Resolución Número LRS2015MM00316, dictada el día 25 de septiembre de 2.015 por la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia del Gobierno de Canarias, por la que se se declaró provisionalmente en desamparo a la menor llamada Belen .

No se imponen las costa de este juicio a alguna de las partes.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de Marzo de 2.017.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por parte de la progenitora la declaración de desamparo provisional de la menor Belen (nacida el NUM000 /2007) decretada por la Admón. Pública autonómica el 25/10/2015. El recurso se interpone al amparo del art. 780 de la L.E.C . en la redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, que modificó la legislación sobre protección de la infancia, así como el reformado art. 172 del C.C ., que señala: '1 . Cuando la Entidad Pública a la que , en el respectivo territorio , esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo , tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda , poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y , en su caso , del Juez que acordó la tutela ordinaria . La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores , tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y , en todo caso , si fuere mayor de doce años , de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas . La información será clara , comprensible y en formato accesible , incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada , y en el caso del menor , adaptada a su grado de madurez . Siempre que sea posible , y especialmente en el caso del menor , esta información se facilitará de forma presencial .

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores , cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material .

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria . No obstante , serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste .

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover , si procediere , la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela .

2 . Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo , los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1 , o los tutores que , conforme al mismo apartado , tengan suspendida la tutela , podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor , si , por cambio de las circunstancias que la motivaron , entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela .

Igualmente , durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor .

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor . No obstante , podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo .

En todo caso , transcurridos los dos años , únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública .

Durante ese plazo de dos años , la Entidad Pública , ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal , podrá adoptar cualquier medida de protección , incluida la propuesta de adopción , cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen .

3 . La Entidad Pública , de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada , podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia , siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés . Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal .'

Desestimado el recurso contra la declaración de desamparo, se alza la madre de Naraya contra dicha decisión, invocando como motivos de impugnación de la sentencia y de la resolución administrativa por ella confirmada: 1) Vulneración del principio de interés del menor y de la prioridad del retorno a la familia extensa de la menor, y por tanto de la convivencia de la hija con sus padres. 2) Error en la valoración de la prueba por no existir elementos probatorios que sustenten las supuestas agresiones y peleas entre los padres, así como de la supuesta inidoneidad del domicilio, así como por falta de actualización del expediente administrativo.

La Administración Pública recurrida así como el M. Fiscal han solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Como ya hemos expuesto, es el interés del menor lo que determina tanto la declaración de desamparo como su eventual revocación. Pues, como señala el art. 172 del C.C ., es desamparo de un menor 'el incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores , cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material .'. Y se ha de alzar el desamparo cuando 'el retorno del menor con su familia (de origen) es lo más adecuado para su interés'.

Las funciones tuitivas de la patria potestad, que quedan suspendidas por el desamparo, se basan en el cumplimiento del deber de vela en lo material y espiritual que demanda el cuidado y formación de los hijos de acuerdo con el art. 154 del C.C . El incumplimiento esencial de los deberes determina por ello -ya que la potestad o responsabilidad parental se concede como un poder jurídico en interés ajeno- inclusive la privación de la patria potestad de acuerdo con el art. 170 del C.c .. La suspensión propia de la situación de desamparo supone pues una situación provisional, compatible con el futuro retorno a la convivencia con la familia de origen, pero siempre y cuando ese retorno sea lo conveniente para el interés del menor, ya que en otro caso el desamparo ha de continuar y adoptarse las medidas congruentes de protección, mediante el acogimiento de menores o la adopción.

En este caso, no es cierto que el expediente no haya sido actualizado hasta la fecha de la sentencia apelada, que es la que ha de ser revisada en esta alzada, pues consta mediante la aportación de prueba documental por la Administración recurrida la incoporación de los informes de seguimiento emitidos hasta julio de 2016 por el Centro de Orientación Psicológica Ansite, al que se derivó dicho seguimiento por la propia Administración, constando igualmente la conformidad de los padres de Naraya a dicho seguimiento. Es más, en dichos informes de actualización lejos de constatarse una mejora en el cumplimiento de los deberes paternofiliales por los padres biológicos, lo que consta en los últimos meses es que las llamadas telefónicas acordadas con dichos padres o no se produjeron -produciendo ansiedad y desilusión en la menor, que aguardaba recibir tal comunicación telefónica (folio 336)- o bien fueron negativas, lo mismo que las visitas producidas, propiniendo el Centro de derivación incluso la suspensión de tales llamadas, lo que ciertamente supone una evolución negativa respecto al previo informe de febrero de 2016. Por tanto, sin perjuicio de que la situación es siempre dinámica y pueda evaluarse en actuaciones futuras, de los documentos aportados no podemos colegir una suficiente evolución positiva de la aptitud de los padres, más allá del factor positivo que supone el sometimiento de la madre a terapia (informe de 8 de julio de 2016) que en su caso tendrán que evaluarse pero no en el seno de este recurso, donde lo que se trata de analizar es solamente la situación en el momento en que se dictó la sentencia recurrida.

Y esa situación es claramente de confirmación de la declaración provisional de desamparo, porque, si cupiera alguna duda de los distintos informes que obran en los autos - singularmente el del Equipo Municipal de la Mancomunidad Sur de 27/8/2015 y el psicosocial de la Dirección General de Protección del Menor de 23/9/2015-, resulta que es solamente la madre la que interpone recurso contra la declaración de desamparo, y la única en la que se aprecia, aunque de forma insuficiente, un intento de reconducir el ejercicio de la patria potestad sobre su hija. Ahora bien, la madre convive con el padre de la menor, y la conducta seguida por éste que revelan todos los citados informes muestran su nula colaboración, amenazas a los equipos de atención al menor, hasta el punto de no ser posible la emisión de informe psicológico sobre el mismo (folio 19). Pero es que además, a pesar de que la parte apelante señale que no hay pruebas sobre los episodios de agresiones y vejaciones verbales dentro de la pareja, presenciados por la menor, estos hechos constan en las declaraciones de la abuela de la niña, y además son reconocidos por la madre recurrente, así al folio 21, aunque niega que 'actualmente' existan discusiones y peleas, admite que su pareja tiene un carácter fuerte, al igual que ella, y que 'entre ella y Cristobal sí han existido peleas y discusiones en presencia de la menor'. Igualmente consta por la conflictividad familiar fue atendida varias veces en la Unidad de Salud Mental desde 2011, presentando síndrome ansioso-depresivo con baja laboral por depresión durante más de un año, refiriendo la madre que el origen fue una discusión con Cristobal . Al folio 32 se relata la falta de colaboración de Cristobal , la falta de búsqueda de empleo por parte de éste, la prohibición de acceso a su domicilio al servicio administrativo, etc. (folio 34) llegando a manifestar el citado que en realidad no es el padre de Belen , y que 'sólo le mete la cuca a Eulalia ' (madre de la menor).

Por lo demás, el informe psicosocial concluyó dictaminando la falta de habilidades parentales de los progenitores, especialmente del padre, la falta de recursos económicos, la imposibilidad de evaluar las condiciones del domicilio por prohibición de acceso al mismo del progenitor, la violencia psicológica y física como medio normal de comunicación, los hábitos de ingesta de estupefacientes de los progenitores de Belen -lo que fue confirmado en la vista por la madre, admitiendo que ambos fuman hachís-, etc., etc. No es preciso, para la evaluación en un procedimiento civil del interés del menor, que estos indicadores de malos tratos o violencia de género sean acreditados mediante condenas penales, pues la prueba ha de ser valorada de forma independiente en los procedimientos de derecho de familia, donde no rige la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución sino el principio de protección del menor y de apartamiento del mismo de peligros ( art. 158 del C.C .), por lo que bastan los indicios racionales de violencia, constatados en este caso por las declaraciones de la abuela materna y de otros testigos, así como por las propias declaraciones de la madre de Belen , para confirmar en la inadecuación de entorno familiar de la recurrente para la reinserción en él, al menos a la fecha actual, de la menor.

Como expone la STS de 31/7/2009 : 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional delfavor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores( artículo 39CE (RCL 19782836), Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989 ). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 200858)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en elATC 28/2001, de 1 de febrero(RTC 200128 AUTO), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987(TEDH 198712)).

En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

En este caso, la evolución positiva se constata, y de forma parcial e insuficiente, sólo en la madre recurrente, no en el padre, e incluso es desmentida por los últimos acontecimientos conocidos -omisión de llamadas telefónicas a la menor-. Por todo lo cual procede desestimar el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la evolución posterior de la unidad familiar y del posible reintegro a la familia de origen, si la circunstancias cambian. En definitiva, no estamos penalizando la pobreza, como la recurrente sostiene, sino el que de esa esa pobreza, remediada en todo caso por prestaciones sociales que perciben los progenitores, y que no les impide costearse la adquisición de hachís, ha derivado un incumplimiento de deberes paternofiales, y por tanto una afectación del interés de la menor Belen , que es lo que este Tribunal y la propia Administración debe por encima de todo proteger.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Eulalia , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico