Sentencia CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 286/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000286/2016
NIG: 3800642120140003694
Resolución:Sentencia 000227/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000415/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Imanol Jose Miguel Velazquez Perello Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA Rafael Leon Rubio María Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Rollo núm. 286/2016.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Arona,
en los autos núm. 415/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por
DON Imanol , representado por la Procuradora Doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigido por el Letrado
Don José Miguel Velázquez Perelló, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por
el Procurador Doña Cristina Togores Guigou y dirigido por el Letrado Don Rafael León Rubio, ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sr. Magistrado- Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el veinte de julio de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Espinilla Yagüe, en nombre y representación de D. Imanol , y en su virtud debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a estar y pasar por las siguientes declaraciones: 1.- Se declara la nulidad por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Previo y Primero de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia.

2.- Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación , del mencionado contrato de préstamo hipotecario. 3.- Se condena a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', a la devolución al8 prestatario de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida clausula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. 4.- Se condena a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por éste en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales, devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. 5.- Se condena a la demandada a abonar a la actora el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC . 6.- Se condena en costas a la parte demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva «de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Previo y Primero de la cláusula del contrato de préstamo a interese variable que establece un tipo mínimo de referencia» (cláusula suelo) y condenó a la entidad demandada a la devolución al prestatario de todas las cantidades cobradas en virtud de la citada cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad apelada que, como base de impugnación, alega (i) la existencia de un hecho nuevo no puesto en conocimiento del juzgado por ninguna de las partes, en concreto, que el préstamo al que se refiere el litigio fue cancelado el día 10 de diciembre de 2014, al día siguiente de celebrarse la audiencia previa; (ii) la incongruencia de la sentencia en relación con los pronunciamientos 2º, 3º y 6º del fallo, así como el quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC (en la referencia a la existencia de una cláusula techo); (iii) la improcedencia de los efectos de la declaración de nulidad y de la devolución de cantidades, en función del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , y (iv) la procedencia de la no imposición de las cosas .

3. El demandado se ha opuesto al recurso presentado de contrario y solicita, en definitiva, la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso (que se conecta a una supuesta carencia sobrevenida del objeto del proceso o a la nulidad de lo actuado), no puede estimarse; al margen de que también la entidad apelada pudo comunicar al tribunal la circunstancia a la que alude ahora (y no le puede servir de excusa para no hacerlo el enorme volumen de litigios similares a los que se ha visto abocada), las pretensiones del proceso deben resolverse, en virtud del principio de la perpetuación de la jurisdicción ( arts.

411 y 413 de la LEC ), atendiendo a la situación existente en el momento de la presentación de la demanda, de modo que, como señala el segundo de los preceptos citados, no deben tenerse en cuenta en la sentencia las innovaciones que después de iniciado el juicio, introduzcan las partes en el estado que hubiera dado origen a la demanda. Solo en el caso de que la innovación haya privado definitivamente de interés legítimo la pretensión deducida, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 22 de la misma Ley , como señala el núm.

2 del art. 413 citado.

Pues bien, en este caso ni las partes pusieron en conocimiento del tribunal la innovación alegada y, lo que es más importante, no se ha constatado que esa innovación haya supuesto una pérdida del interés del actor al haberse ya devuelto y satisfecho en su integridad las cantidades reclamadas, lo que no tiene que haberse producido con la cancelación del préstamo convenida, de modo que la alegación resulta irrelevante.

2. La segunda alegación de incongruencia no deja de ser intrascendente en lo que se refiere a su influencia en el contenido de fondo de las pretensiones de la demandada apelada; porque si bien puede advertirse una cierta contradicción entre los fundamentos de la sentencia y el pronunciamiento del fallo en lo que refiere a los efectos retroactivos de la nulidad declarada, se trataría en efecto de una incongruencia interna (por la ausencia de concordancia lógica entre la fundamentación y el fallo) que integraría un infracción cometida en la propia sentencia dictada, en cuyo caso el art. 465.3 de la LEC no impone necesariamente la estimación, en cuanto al fondo, de la pretensión deducida, sino la resolución procedente de 'las cuestiones que fueran objeto del proceso'; aquí y en concreto, la de la retroactividad de la nulidad declarada, lo que por lo demás, es objeto de la siguiente alegación por lo que habrá de analizarse a continuación junto con esta.

3. La cuestión referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , y su alcance, ya había sido resuelta por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 . La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato.

2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil , de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, «cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad» Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 ( posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.



TERCERO.- 1. En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento de costas, hay que partir de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , según el cual en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

2. En este caso, considera la Sala que la cuestión planteó dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas de primera instancia a la demandada, pese a estimarse íntegramente la demanda.

En efecto, limitado el conflicto a si la cláusula suelo se incorporó o no al contrato con transparencia, existen motivos bastantes, desde la perspectiva de la demandada, para sostener la validez de la cláusula, aunque se comparta la decisión de la sentencia apelada, que finalmente declara la nulidad. De este modo, no se discute que la cláusula es clara y comprensible. Por lo demás, han sido numerosas las sentencia de otros tribunales que han desestimado pretensiones similares, existiendo pronunciamientos discrepantes (al menos hasta la definitiva jurisprudencia primero del Tribunal Supremo y después del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) de distintos tribunales que es, precisamente, uno de los criterios a los que hay que acudir para determinar si concurren o no las dudas de derecho concurrentes en el caso, como efectivamente concurren en este caso.

3. Procede, por tanto, estimar solo en este punto el recurso para revocar el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia de la sentencia apelada, lo que lleva consigo, a su vez, que tampoco proceda imposición espacial sobre las causadas con el recurso por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR, igualmente en parte, la sentencia dictada en primera instancia, en concreto en su pronunciamiento de costas que se deja sin efecto.

2. NO HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas de primera instancia y CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.