Sentencia CIVIL Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 160/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000160/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 2 2 7
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a seis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 000642/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Jose Ignacio , dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER FRAILE
MENA, y de otra como demandado/s - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO
BLANES GIRONES y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA FOS FOS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, con fecha trece de diciembre de dos mil dieciseis, , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Jose Ignacio , contra BANKIA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Fos Fos, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Bankia S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia al considerarla no ajustada a derecho, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que la revoque.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) El demandante, Sr. Jose Ignacio , ejercita una acción de nulidad absoluta por error invalidante, subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error y/o dolo, y alternativa de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, de la orden de compra de deuda subordinada 10ª emisión de 27 de abril de 2009, 30 títulos por valor nominal de 30.000 €, que se asoció a la cuenta NUM000 ; alegó de acuerdo con la normativa que cita que las obligaciones subordinadas son un producto estructurado y complejo, que su perfil es minorista y conservador, que a consecuencia de la resolución de 16 de abril de 2013 de la comisión rectora del Fondo de Restructuración y Ordenación Bancaria los obligacionistas se vieron sometidos a la recompra obligatoria de sus títulos por debajo de su precio inicial (quita del 10%) y a una posterior reinversión obligatoria en acciones de nueva emisión de Bankia, conocida como canje obligatorio, que tuvo carácter vinculante e imperativo; que se vio obligado a canjear obligaciones por acciones perdiendo gran parte de la inversión y como acto conservativo procedió a la venta de los títulos resultantes del canje forzoso; suplica se declare la nulidad absoluta o relativa, oalternativa, de resolución y se le condene a restituirle el importe de 30.000 € menos los rendimientos e importe obtenido de la venta, todo ello con sus respectivos intereses.

b) La demandada se opuso y alegó que la contratación se llevó a efecto siguiendo los requisitos formales en vigor, no existiendo infracción de la Ley del Mercado de Valores o de normativa sectorial, entregando al demandante la documentación informativa por lo que tenía conocimiento del producto y sus riesgos, que el demandante era titular de una cuenta de valores y a través de esta se suscribieron 30 títulos por importe de 30.000 € y además era apoderado de otra cuenta de valores de la que era titular Doña Amalia que suscribió 100 títulos por importe de 100.000 €, percibiendo dividendos en la primera de 5.889,81 € y 19.632,75 € en la segunda, que Bancaja no asumió labores de asesoramiento, que la acción esta caducada debiendo computar el plazo de cuatro años desde la orden de compra y, por último, que existe una presunción de consentimiento válidamente otorgado, suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la demanda.



SEGUNDO.- El recurso interpuestopor el demandante plantea como motivos de apelación la indebida desestimación de la pretensión principal, nulidad absoluta de la compra de títulos de obligaciones subordinadas, de la petición subsidiaria de anulabilidad o nulidad relativa y, finalmente, de la alternativa de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, por error en la valoración de la prueba, en particular, la testifical de Dª. Isabel , a la que se hará referencia.

Se expone en el recurso con cita de la doctrina emanada de las Audiencias 'que las obligaciones subordinadas son productos complejos con riesgos superiores a los de una cuenta o deposito tradicional, por lo que el perfil del inversor debe ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder. El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información'. El demandante no cumple ese perfil ni la demandada desplegó la actividad informativa suficiente para que conociera el riesgo de su inversión y, por último, que la demandada actuó en grave conflicto de intereses al comercializar obligaciones subordinadas que buscaban transformar la deuda en recursos propios.

La sentencia de instancia fundamenta la desestimación en un único razonamiento que el demandante recibió cumplida información del producto que contrataba al ser su hermano el director de la oficina.

(i) Son muchas y variadas las resoluciones dictadas por los tribunales sobre el deber de información y lo que debe entenderse por recomendación personalizada, que serán expuestas en esta resolución, aunque en este momento lo que debe revisarse es la prueba practicada en relación a la información del producto contratado, a la documentación entregada y al alcance del test de idoneidad y conveniencia. La declaración testifical de dª. Isabel puso de manifiesto que el demandante era hermano del director de la oficina, que este trató el asunto personalmente y ella se limitó a completar los documentos, por lo que declina la responsabilidad informativa en el Director. La sentencia admite que el demandante recibió la información necesaria y precisa para conocer los riesgos del producto financiero al presumir que entre familiares no se le iba a ocultar los riesgos del producto., no obstante el directos no testificó en juicio. Es evidente que debe valorarse la prueba y relacionarla con el resto al efecto de determinar si la demandada cumplió con el deber de informar que le impone la normativa de mercado de valores.

En el hecho octavo de la demanda se expone que en abril de 2009 recibió una llamada de la oficina y se le ofertó un producto nuevo, muy similar al plazo fijo que finalmente suscribió, desconociendo que tenía vencimiento a largo plazo, la rentabilidad sujeta a beneficios y con posibilidad de pérdida total de la inversión.

Su única fuente de información fue la del personal que le atendió en la oficina, que no tuvo en cuenta que su perfil era conservador, grupo minorista, sin conocimiento en materia financiera como se desprende de las operaciones realizadas en la cuenta de valores en la que tan sólo están depositadas acciones de Antena tres y de Telefónica, y además es titular de cuentas corrientes de ahorro e imposiciones a plazo fijo, por lo que tenía la firme convicción de que estaba contratando una nueva modalidad de plazo fijo.

La demandada en el escrito de contestación nada algo respecto a la persona que facilitó la información al demandante, limitándose a negar que existiera asesoramiento, aportando como documentos la relación de los dividendos recibidos por los 30 títulos, el folleto informativo de la emisión con detalle de los riesgos y, por último el test de conveniencia y de idoneidad suscrito en la misma fecha en que se realizó la compra de las obligaciones subordinadas destacando el perfil como moderado y conveniente la adquisición de los mencionados títulos. En la audiencia previa la parte demandante propuso la testifical del empleado que comercializa los productos bancarios y la representación de la demandada dando cumplimiento al requerimiento designó a Dª. Isabel que en la práctica de la testifical declaró que no realizó con el demandante el ofrecimiento del producto y la información de sus características al asumirlo el director, hermano del demandante, y que la información que se facilitaba era que se trataba de un producto a 10 años con intereses atractivos y ningún comentario hacia sobre el riesgo del producto, pues trasmitía la información facilitada por la entidad.

La declaración de la testigo debe valorarse de conformidad con las reglas de la sana critica, y este tribunal llega a una conclusión diferente a la del juzgador de instancia respecto a la presunción de que el demandante tenía toda la información sobre los riesgos del producto al ser hermano del director de la oficina. Sin embargo, cuando en el escrito de contestación a la demanda se indica que le fue facilitada toda la información, lo lógico es que se hiciera referencia a la relación familiar entre el director de la oficina y el demandante, que adquiere las obligaciones subordinadas con la confianza que le ofrece la persona que le trasmite la información de que se trata de un producto similar a un plazo fijo con un interés atractivo pero omite informar sobre la clase de riesgo inherente a dicho producto y sobre todo que se trata de un producto complejo no recomendado para el perfil conservador como suyo. Es cierto que el test de idoneidad define un perfil inversor de moderado y el de conveniencia recomienda como conveniente la suscripción de las obligaciones subordinadas, sin embargo, pese a constar la firma del demandante, se comprueba que no se trata de un documento manuscrito en cuanto a las respuestas por el demandante y que es contradictorio con los datos reales que ofrece su cuenta de valores y la información que ofrece, limitada al depósito de acciones de Antena tres y Telefónica, propios de un perfil conservador, no moderado como unilateralmente se califica, y en nada conveniente la suscripción de títulos de obligaciones subordinadas, calificadas de productos complejo y de riesgo, cuando se acredita que hasta la fecha había suscrito imposiciones a plazo fijo.

La declaración testifical de Dª. Isabel debe valorarse en sus justos términos, únicamente en el sentido de que no fue el profesional que atendió al demandante en la suscripción de los 30 títulos de obligaciones subordinadas, pero no es admisible extender a título de presunción que por el hecho de que el director fuera hermano del demandante este hubiera recibido toda la información necesaria para valorar el riesgo cuando su perfil era claramente conservador y en modo alguno estaba recomendada la suscripción de unas obligaciones subordinadas que, a la vista de la exposición y de las resoluciones de la CNMV, la emisora mantenía simulada mente su cotización en el mercado para favorecer el valor nominal de la inversión que no se correspondía con su pérdida de valor.

Por lo tanto, este tribunal considera que la parte demandada debió identificar como profesional que se encargó del ofrecimiento de información del producto al director de la oficina y no a Dª. Isabel , por lo que atendiendo a las reglas del reparto de la carga probatoria, artículo 217-3 de la LEC , le corresponde probar que el demandante recibió la información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

(ii) En relación a las acciones de nulidad de adquisición de obligaciones subordinadas emitidas por Bankia son múltiples las resoluciones dictadas por las secciones de esta Audiencia Provincial que examina el cumplimiento de la normativa de mercado de valores en relación a la información de riesgos, naturaleza del producto complejo, y otras cuestiones suscitadas, por lo que se hará referencia a la fundamentación de una de ellas como propia de esta resolución ( sentencia AP valencia, sección 9ª, nº 341 de 3 de diciembre de 2014 ): (ii.i)Naturaleza obligaciones subordinadas.



TERCERO.- Entrando en la revisión de la acción formulada en la demanda y de su fundamento, error vicio en la prestación del consentimiento para la adquisición de productos de inversión, órdenes de compraventa deObligaciones Subordinadas E. 8ª por total nominal de 42.000, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, OBLIGACIONES SUBORDINADAS , y como tales, podemos señalar, entre otras, las siguientes; se trata de instrumentos híbridos de capital, que combinan características propias tanto de la renta fija como de la renta variable; que, a diferencia de las Participaciones Preferentes, están sujetas a un plazo de vencimiento-en concreto en el caso que nos ocupa, el año 2.022; que forman parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable; que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor; que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente; que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor; que cotizan en un mercado secundario- en el caso que nos ocupa, en la Bolsa de Valencia. Se trata, en definitiva, de productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o uno no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido.

Definida la contratación litigiosa, habrá de determinarse, en estudio de la apelación, y con análisis de las concretas circunstancias concurrentes, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de los suscriptores , según se desprende de la actividad probatoria, la Sala estima que coincide plenamente con el de clientes ahorradores, conservadores y minoristas, en la medida tanto de sus características personales- jubilados y sin conocimientos financieros, ni bursátiles-, como de sus inversiones precedentes que consistieron en la contratación de productos seguros y sin riesgo, por lo que, tal perfil, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión a la que accede.

(ii.ii) Deber de información.



CUARTO.- Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros , al haberse celebrado las contrataciones litigiosas entre diciembre de 2.005 y julio de 2.008, la Sala se remite a lo ya manifestado en Sentencia de 12 de julio de 2012 : ' Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7)' .

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, a la que se encuentran afectas las tres primeras contrataciones objeto del proceso, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, reforma, que al entrar en vigor el 21 de diciembre de 2.007, afecta a la última de las contrataciones litigiosas.

No diluye, el contenido de las meritadasobligaciones el hecho de que efectivamente, aún las concretas circunstancias concurrentes, no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

(ii.iii) Existencia de error invalidante.



QUINTO.- En lo referente a la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 : ' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa; 'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. ' Expuesto cuanto antecede, la idea de que la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, también por esta misma Sala que ha afirmado que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa (o penal)... es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

Como cláusulas de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente- consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información' .

Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

(ii.iv) Valoracion del cumplimiento del deber de información.



SEXTO.- Examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de los contratantes, conservadores y en nada conocedores de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, queda plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y , en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características de los suscriptores y de los productos, puede justificar o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de los mismos.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, por la entidad demandada no se ha conseguido acreditar que se haya producido. A tal efecto se cuenta en el proceso con la prueba documental a la que se ya se ha hecho referencia, como fundamental, órdenes de compra y de venta de los títulos y las de canje de los mismos por acciones, como ya se ha expuesto en su mayor parte no firmadas por los actores y las con testificales de empleadas de la demandada cuyo resultado no corrobora, antes al contrario, que, tras un adecuado estudio del perfil de los suscriptores, se les informara directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión. La sala no comparte con el Juzgador de Primera Instancia que unas contrataciones puedan sanar las precedentes, ni que la venta de una parte de los títulos y el canje de los restantes pueda servir para validar el conjunto de la operación.Además de todo lo expuesto, en relación a la última contratación, de fecha julio de 2.007, la normativa MIFID ya estaba en vigor y no fue realizado el preceptivo test de conveniencia.

Al respecto, incumplimiento de la obligación de realizar los test de adecuación o idoneidad, hemos de traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil TS, nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, Recurso nº 879/2012 , a cuyo tenor 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del Test no determina por sí la existencia de error vicio, pero si permite presumirlo.' Así las cosas, la Sala concluye que, dado el perfil inversor de los actores, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, es cierto y excusable, así se ha probado, que, en el momento la suscripción, los Sres. XXX erróneamente que los productos que les fueron ofertados a través de empleados de la demandada que lo eran de su confianza, respondían a sus necesidades, expectativas y a las mismas características de los anteriormente contratados, pudiendo deducirse, al mismo tiempo y por las mismas razones, que, si los actores hubieran sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar perder el parte o todo el principal invertido, nunca hubieran celebrado la contratación impugnada. En este sentido, en el presente supuesto la parte actora '... desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable a la entidad demandada.. '. ( Sentencia de esta misma Sala, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº 185/14, Recurso 46/14 ).

(ii.v) No aplicación doctrina de los actos propios.

En último término, la Sala estima que la situación descrita como acreditada no puede verse alterada por la doctrina de los actos propios, que la demandada invoca en su escrito de contestación a la demanda y que estima manifestada en la concurrencia de actos confirmatorios por haber admitido la titularidad y propiedad de los productos litigiosos, percibiendo sus frutos o rendimientos, y sin constar reclamación, contienda o discrepancia alguna durante un dilatado periodo de tiempo, a tal efecto, se sostiene que los demandantes han percibido de forma periódica y constante, extractos valores, justificantes del abono de los cupones de lasobligaciones subordinadas e información fiscal relativa a las mismas. Al respecto, en la Sentencia anteriormente citada de esta Sala de fecha 18 de junio de 2.014 , se pone de manifiesto que: '... debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión y la mera recepción de réditos...en modo alguno puede significar el entendimiento de la clase de producto de inversión que se ha contratado. Que tales réditos consten en la Administración Tributaria y hayan sido objeto de tributación, no constituye acto alguno que depura el error esencial en la contratación del producto.' Por lo tanto, la Sala, tal y como se ha anunciado, discrepa de los argumentos esgrimidos por la demandada/apelada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de lasObligaciones Subordinadas fuera convalidada por tales actos. La recepción de intereses o réditos y de los documentos referenciados se comprende perfectamente compatible con el producto que los actores estaban en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadores de la contratación real y cierta.

Procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.



TERCERO- En relación a las costas de primera instancia, no procede especial pronunciamiento al apreciar dudas de hecho en relación a la identificación de la persona que facilitó la información, artículo 394-1 LEC . De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al desestimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Javier Fraile Mena en representación de D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar se dicta otra por la que: 'Estimamos la demanda instada por D. Jose Ignacio y declaramos la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas 10ª emisión BANCAJA, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, y condenamos a BANKIA S.A. a estar y pasar por tal declaración y a que restituya el capital total de la inversión minorado en la cuantía de los intereses percibidos y en la obtenida por la venta de las acciones, todo ello con sus correspondientes intereses. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.' Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de junio de dos mil diecisiete.