Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 677/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 677/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03140-41-2-2015-0001164
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000677/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000320/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Oscar
Procurador/es: JESUS AMOROS GALBIS
Letrado/s: MANUEL FRANCISCO NAVARRO GIL
Apelado/s: Mº. FISCAL y Edurne
Procurador/es : MIGUEL CORTES FERRANDIZ
Letrado/s: RAQUEL RUBIO PASTOR
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a trece de junio de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000227/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Oscar , representada por el
Procurador Sr. AMOROS GALBIS, JESUS y asistida por el Ldo. Sr. NAVARRO GIL, MANUEL FRANCISCO,
frente a la parte apelada Mº. FISCAL y Dª. Edurne , representada por el Procurador Sr. CORTES FERRANDIZ,
MIGUEL y asistida por la Lda. Sra. RUBIO PASTOR, RAQUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000320/2015 se dictó en fecha 31-03-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR la demanda de modificacion de medidas definitivas, instada por D. Oscar representada por el Procurador D. Jesus Amoros Galbis, contra Da Edurne representada por el Procurador D. Miguel Cortes Ferrandiz, y en su merito acuerdo declaro no haber a lugar a la modificacion del regimen de guarda y custodia adoptado en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 , recaida en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo no 389/2013 Todo ello, sin que proceda expresa imposicion de las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Oscar , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000677/2017 señalándose para votación y fallo el día 12-06-18.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes tienen dos hijas, Natividad y Noelia , nacidas el NUM000 de 2012. En virtud del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 12 de septiembre de 2013 se encuentran bajo la guardia y custodia de la madre, con régimen de visitas a favor del padre. La sentencia ahora dictada en la instancia ha rechazado la pretensión del padre de establecer un régimen de custodia compartida, sentencia que es recurrida por el demandante en súplica de otra acorde con sus iniciales peticiones.



SEGUNDO .- El recurso ha de prosperar: A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras.

B.- En orden a la implantación de la custodia compartida en procedimientos de modificación de medidas como el presente, es destacable el criterio jurisprudencial conforme al cual ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015 , 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

C.- Estas últimas resoluciones son sumamente ilustrativas en el caso presente puesto que el informe de la psicóloga Sra. Marí Juana después de resaltar la presencia de un gran número de factores favorables a la custodia compartida (muy buena relación de las niñas con ambos progenitores y con las parejas de ambos, modelos educativos similares, relaciones entre ellos no cordiales pero tampoco conflictivas, comunicaciones fluidas bien que limitadas a mensajes de WhatssApp, etc.) se decanta por mantener la custodia materna en atención a otros que de una u otra manera no hacen sino tender a dicha 'petrificación' como son 'el arraigo de las menores ... teniendo en consideración el principio de estabilidad y su situación consolidada, la adecuada adaptación de las menores al contexto familiar actual ... (y) la falta de evidencia de disfuncionalidades en el ejercicio de la guarda y custodia habida hasta la fecha'. Todo esto se puso de manifiesto en el acto del juicio, pues aunque la perito ratificó dichas conclusiones opinó de una forma abiertamente positiva sobre las posibilidades de éxito de la custodia compartida (00:14:30 y ss).

D.- El resto de argumentos en contrario tienen mucha menor entidad. Con independencia de la discusión sobre la situación laboral del padre, el presupuesto habilitante de la alteración sustancial de las circunstancias concurre por el propio crecimiento y evolución natural de las menores, que tenían poco más de un año cuando se suscribió el convenio regulador. La misma perito resaltó que el padre debe implicarse más en la vida social y escolar de las menores, pero no lo consideró un inconveniente grave y además cabe presuponer que los episodios referidos en autos estaban vinculados con un mal entendimiento de ciertos aspectos de la distribución de competencias y responsabilidades en el régimen de custodia exclusiva, que no es relevante y que lógicamente desaparecerá por sí solo con el cambio de régimen. Por último, los retrasos en el pago de la pensión de alimentos o la pasada petición de su reducción no pueden tampoco considerarse determinantes de la denegación de la custodia compartida, en cuya postulación no pueden observarse indicios fundados de motivaciones económicas desde el momento en que concurren todos los presupuestos favorables de índole personal que han quedado reseñados.



TERCERO .- Procede en consecuencia estimar la demanda para establecer el régimen de custodia compartida de manera progresiva siguiendo las recomendaciones de la perito y manteniendo hasta su vigencia plena la pensión de alimentos a cargo del padre. En el modelo de custodia se optará por los intercambios semanales y no los quincenales propuestos en la demanda, con un solo día de visitas intersemanales, pues la Sala considera que este sistema es más favorable para la relación frecuente de las niñas con ambos progenitores. Por último, al no haber oposición al respecto se mantendrá también el régimen de los llamados días especiales en el convenio regulador.



CUARTO .- Al estimar en parte la demanda y el recurso no ha lugar a ningún pronunciamiento sobre costas conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar , representado por el Procurador Sr. Amorós Galbis, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 31 de marzo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por el apelante frente a Dª. Edurne y modificar las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes en los términos siguientes:
PRIMERO.- Las menores Natividad y Noelia quedarán bajo la guarda y custodia compartida de sus padres, de acuerdo con las siguientes reglas: a.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres.

b.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, cuando quien tenga la custodia dejará a las menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro de recogerlas. Si fuese festivo el lunes, quien haya de entregar a las niñas las dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el colegio. Durante los meses de julio y agosto las estancias serán quincenales.

c.- Salvo en las vacaciones de navidad, semana santa y verano, se señala una visita semanal con el progenitor que no tenga a las niñas bajo su cuidado, desde la salida del colegio el miércoles, hasta las 21 horas, en que deberá retornarlas al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

d.- Se mantiene la vigencia de lo estipulado en la cláusula tercera del convenio regulador del divorcio en relación con 'puentes, festivos, fiestas de septiembre, día del padre y de la madre y cumpleaños del padre, de la madre y de las menores'.

e.- Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de las menores mientras las tenga consigo. Al resto de gastos, ordinarios o extraordinarios, contribuirán al cincuenta por ciento.



SEGUNDO.- El régimen del apartado anterior entrará en vigor el lunes 7 de enero de 2019. Hasta entonces se mantendrán las medidas actualmente vigentes en relación con la custodia, el régimen de visitas y la pensión de alimentos, con la única modificación de que a partir de septiembre de 2018 una de las visitas intersemanales será con pernocta, y las estancias con el padre en fines de semana alternos se prolongarán hasta el lunes por la mañana, llevando en ambos casos el padre a las menores al centro escolar o al domicilio de la madre si no fuera lectivo.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.