Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 132/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00227/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000677
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Juan Alberto
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
NÚMERO 227
En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel Antonio
del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 132/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 96/2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Juan Alberto , demandante en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha trece de Diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Juan Alberto frente a BBVA y en consecuencia DECLARO abusivas y nulas las cláusulas insertas en el contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes el 25.06.02 que estipulan las comisiones por descubierto o excedido así como por gastos de gestión de regularización de descubierto y/o de reclamación de posiciones deudoras vencidas, CONDENANDO a la demandada a restituir al actor las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor en concepto de tales comisiones, junto con los intereses legales, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandante.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Junio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso frente a la Sentencia que declaró la nulidad de las cláusulas contenidas en un contrato de cuenta corriente, relativas a las comisiones por descubierto o excedido, así como por gastos de regularización de descubierto y/o de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

El recurso cuestiona que la Sentencia ordene la devolución de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad, sin que se haya fijado la cantidad a restituir. Infringiendo los artículos 209.4 y 219 Leciv .

Denuncia igualmente el error existente en la valoración de la prueba, al no haber datos relativos al pago de las comisiones. Insistiendo en el carácter legítimo de las comisiones.

Por último, sostiene que el proceder de la demandante es contrario a la doctrina de los actos propios, y propia de un retraso desleal. Toda vez que el contrato fue suscrito el 25 de junio de 2002, sin que el Sr. Juan Alberto hubiera mostrado su disconformidad con los términos del contrato.

Frente al recurso, la representación de don Juan Alberto solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO .- Los litigantes vienen vinculados por un contrato de cuenta corriente fechado el 25 de junio de 2002. En el contrato, aportado a los folios 24 y siguientes de las actuaciones, se recogen las condiciones de liquidación y dentro de ellas las condiciones deudoras. Se contiene tanto la reclamación de descubierto, así como una comisión de descubiertos, en la que se aprecia un 4,5% mínimo. En la cláusula novena del contrato, se recogen los supuestos de descubierto, donde se afirma que los descubiertos de la cuenta devengarán el tipo de interés indicado en la casilla 'tipo nominal' bajo una serie de parámetros, así como una comisión sobre el mayor saldo contable dispuesto del periodo de liquidación por el importe indicado en la casilla 'comisión descubiertos'. En el penúltimo párrafo de la misma cláusula novena, se señala que 'cuando se efectúen reclamaciones de reposición de descubierto y para compensar gastos de gestión de regularización, se percibirá el importe establecido en la casilla 'reclamación descubiertos'.

Dicho lo anterior, debe comenzarse por la alegación contenida en el recurso, que denuncia la vulneración de los artículos 209.4 y 219 Leciv , al no haber fijado la cuantía que resulta a abonar consecuencia de la declaración de nulidad. Ya que la demanda, tampoco concreta dichas cantidades, lo que considera injustificado e incorrecto.

La Sentencia de esta sección de 10 de enero de 2018 , señala que ' al concretarse cuales son las partidas que han de ser objeto de restitución, y en que medida han de serlo, nada impide que su concreta cuantificación se lleve a cabo en fase de ejecución, de acuerdo con lo establecido en el art. 219 LEC y con la más reciente jurisprudencia que ha venido preconizando una interpretación flexible de este precepto que se armonice con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ( sentencias de 16 de enero de 2011 y 16 de enero de 2012 , luego reiteradas en las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 , 9 de enero y 28 de noviembre de 2013 , 10 de marzo , 17 de abril y 11 de junio de 2015 ), a fin de evitar duplicidad de procesos, siempre y cuando, claro está, se respeten los principios básicos de bilateralidad, contradicción y defensa propios del proceso civil'.

Además de lo anterior, y como se señaló en Sentencia de esta misma sección de 15 de febrero de 2018 , 'Al declararse la nulidad de pleno derecho de esos pactos el efecto es el previsto en el art. 1303 C.C .: cada parte deberá restituir lo indebidamente percibido con sus intereses. La jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la finalidad de este precepto es que los contratantes afectados por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Esto no se conseguiría si, en este caso, el Banco no restituyese al demandante lo que éste pagó en virtud de la cláusula nula. Estas consecuencias derivadas de la nulidad son apreciables incluso de oficio, como efectos derivados de la ley, ligados de modo ineludible a la invalidez (véanse, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , 4 de diciembre de 2008 , 1 de octubre de 2012 ó 10 de marzo de 2015 )'.

En consecuencia, el motivo de oposición debe ser desestimado.



TERCERO.- Se cuestiona igualmente la pertinencia de las comisiones que la Sentencia de instancia declara abusivas y nulas. A tal efecto base reseñar la Sentencia de 14 de marzo de 2018 , al hilo de esta misma cuestión. Donde se hacia cita de la sentencia de la AP de Alicante de 15/7/2016 , que en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que 'estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación , es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)...se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias'.

Trasladando estas reflexiones al caso de autos, vemos que en las actuaciones no consta acreditado cuales son las actuaciones que realmente puede y debe hacer la entidad bancaria para generar el coste cuando además y conforme al contrato, se percibe un interés caso de descubierto, a lo que se añade tanto la comisión por descubierto como la reclamación por la existencia de la posición deudora.

Lo que como señaló la Sentencia de esta misma Sección de 17 de octubre de 2017 , supone el enriquecimiento injustificado de la entidad bancaria. Toda vez se impone una carga excesivamente gravosa para el particular que las abona, contrario a un equilibrio en las prestaciones. La misma resolución, descarta que la Ley de Servicios de pago pueda ser aplicable al presente supuesto, por referirse a los pagos hechos a terceros por parte de la entidad bancaria como mandatario del cliente. Lo que no sucede en el presente caso, donde es la propia entidad la que repercute el importe de las comisiones.

La comisión de reclamación de posiciones deudoras es nula por cuanto establece un desequilibrio en perjuicio del consumidor, al señalar una cantidad fija con independencia de cuales fueran los gastos efectivamente devengados, si es que llegaran a generarse, al tiempo que se traduce en una alteración de la carga de la prueba también en perjuicio del consumidor. Mientras que respecto la comisión por descubierto, tampoco responde a actuación alguna a practicar por la entidad bancaria, siendo que la situación de impago ya resulta resarcida por la aplicación de los intereses de demora. En definitiva, se establecen unas cantidades fijas a priori sin que se acredite que respondan a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria, y menos por el importe que se reclama, al tiempo que se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con patente vulneración de la normativa tuitiva sobre consumidores y usuarios. En este aspecto, sentencia de esta misma sección de 13 de septiembre de 2017 .

A estos efectos, resulta indiferente que no se hayan concretado las cantidades cobradas por este concepto. Toda vez la cláusula es per se abusiva, al margen de que se haya llegado o no a hacer uso de la misma durante el desenvolvimiento del contrato.



CUARTO .- En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal baste poner de relieve que nada se dijo al respecto al contestar a la demanda. Se está ante nuevas alegaciones o fundamentos jurídicos a los que la otra parte no pudo oponerse o practicar prueba en contrario, con lo que su planteamiento ahora vulnera el ámbito que para el recurso de apelación establece el art. 456 LEC , además de que su admisión conllevaría la quiebra del principio de defensa, plasmado en el art. 24 de la Constitución .

En este sentido, SAP de 15 de febrero de 2018 de esta misma Sección.

Todo lo cual, lleva al rechazo de los motivos de oposición planteados por la representación de BBVA, y la confirmación de la Sentencia dictada por la Magistrada de instancia.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés con fecha trece de Diciembre de dos mil diecisiete , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 96/17, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.