Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 217/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158250538
Recurso de apelación 217/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 38/2016
Parte recurrente/Solicitante: RANDIS, S.L.
Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon
Abogado/a: JULIO J. NAVEIRA MANTEIGA
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Bofias Alberch, Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Josefina-Coromoto Huelmo Regueiro
SENTENCIA Nº 227/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 1 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 38/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª José Sarrionandia Chacon, en nombre y representación de RANDIS, S.L. contra Sentencia - 16/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Bofias Alberch, Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK S.A..



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña María José Sarrionandia Chacón, en nombre y representación de RANDIS, S.L. y absolver a CAIXABANC, LA CAIXA de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Mataró en la que se desestimó la demanda planteada por la representación de RANDIS, SL contra CAIXABANC.

La sentencia considera que la parte actora no ha acreditado haber efectuado el ingreso de la cantidad a cuenta en la cuenta especial siendo este un requisito básico para que el aval bancario previsto en la ley 57/68 pueda tener efectividad.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la sentencia incurre en grave error en la valoración de la prueba, infracción de la ley 57/68 e infracción de doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo. Así, se dice que el hecho de que las cantidades a cuenta del precio final se ingresen en cuenta especial o en otra de distinta naturaleza en la misma entidad y con la misma promotora resulta irrelevante para que la entidad bancaria responda frente al comprador. También se alega que se ha acreditado su condición de consumidora por cuanto las fincas que se pretendían adquirir lo eran para incorporarlas a su patrimonio personal y hacer uso privado de las mismas, y que además se reconoció judicialmente su condición de consumidora. Finalmente, se alega que la acción no había prescrito y que no existió retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que la actora pretendía modificar la causa petendi puesto que en la demanda no se hacía referencia a las pólizas de contragarantía firmadas entre la demandada y la promotora; que no se había alegado falta de legitimación activa sino falta de condición de consumidora de la actora; que la falta de legitimación pasiva se sustentaba en que la demandada no había emitido el aval bancario entregado a la actora sino que fue otra entidad financiera la que lo emitió; que no se había probado la responsabilidad solidaria de la demandada en el incumplimiento del contrato de compraventa; que la demandada cumplió con las obligaciones establecidas en la ley 57/68; que existe abuso de derecho; y que no procede la cantidad reclamada ni los intereses.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar si la sentencia de instancia incurre en errónea valoración de la prueba, en infracción de la ley 57/68 y en infracción de la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para decidir sobre el objeto del presente recurso de apelación debe hacerse referencia a cuáles fueron las cuestiones que hubieron de ser decididas por el órgano judicial de instancia.

La parte actora interpuso demanda en la que decía que había celebrado contrato de compraventa para la adquisición de dos fincas a construir en que se establecía que el pago de las cantidades a cuenta debería ser abonado en la cuenta bancaria número NUM000 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, titularidad de la promotora vendedora, estableciéndose que la cantidad de 39.000 euros quedaba avalada bancariamente por cuenta especial habilitada al efecto, concertada con la entidad bancaria referida. La actora decía que la finalidad de la adquisición de las viviendas era destinarlas a su propio uso como residencia de temporada, accidental o circunstancial y que efectuó ingresos por importe de 12.000 euros, 62.060 euros, 21.400 euros en la cuenta número NUM000 ; que la promotora incumplió sus obligaciones por lo que fue demandada dictándose sentencia que no pudo llegar a ejecutarse porque aquella fue declarada en concurso, habiendo sido reconocido el crédito a favor de la actora en el procedimiento concursal. Respecto a la entidad bancaria demandada se decía que debía responder solidariamente de la devolución de las cantidades entregadas a la promotora, 95.460 euros, más el 6% del interés anual desde las entregas, aunque no se hubiese entregado de forma efectiva el aval al que hacían referencia los contratos de compraventa, y aunque los ingresos se hubiesen realizado en cuentas especiales u ordinarias, siendo obligación de la demandada haber exigido la garantía establecida en el art. 1 de la ley 57/68 .

En el contrato de compraventa de 22 de agosto de 2006 consta en la cláusula quinta que el ingreso de la cantidad de 31.030 euros a cuenta del precio se realizaría en la cuenta num NUM000 y en la cláusula séptima que la cantidad de 39.000 euros quedaba avalada bancariamente por cuenta especial habilitada al efecto concertada con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, coincidiendo su vigencia con la fecha estimada de la entrega de las viviendas, obligándose el promotor previa solicitud por escrito del comprador a hacer entrega del documento acreditativo de aval bancario en un plazo máximo de tres meses desde su solicitud.

El 13 de agosto de 2006 la actora solicitó los avales bancarios por importe cada uno de 39.000 euros.

El 26 de enero de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 12 de Murcia en la que estimó la demanda interpuesta por la actora y otros compradores, condenando a la promotora a la entrega de los avales bancarios por las cantidades pactadas en los contratos de compraventa.

El 14 de octubre de 2009 se dictó auto de despacho de ejecución por el que se requería a la promotora para que entregase, entre otros, a la actora dos avales bancarios por la cantidad de 39.000 euros.

La parte demandada en el escrito de contestación alegó falta de legitimación pasiva porque la actora no tenía garantizada mediante aval individual o seguro correspondiente las entregas realizadas a la promotora a cuenta del precio de las viviendas, y que el afianzamiento había sido realizado por otra entidad; que se hicieron ingresos en la cuenta especial abierta por la demandada garantizados con avales pero que la actora realizó en otras cuentas que quedaban fuera del control de la demandada. También se opuso prescripción de la acción por transcurso del plazo de un año y subsidiariamente prescripción de la reclamación del 6% en concepto de intereses por haber transcurrido el plazo de cinco años. Se oponía que la actora no ostentaba la condición de consumidora y por ello no estaba amparada por la protección de la ley 57/68, fundamentando dicha alegación en el objeto social de la actora, en la negociación de una comisión, en la rebaja del precio pactada con la promotora y en la previsión de una cláusula que facultaba a la actora a ceder a terceros el contrato de compraventa. Asimismo se decía que la demandada actuó con diligencia respecto a los compradores que ingresaron cantidades en la cuenta especial otorgando los correspondientes avales, pero que no podía responder por ingresos realizados en otras cuentas y de los que se desconocían los contratos de compraventa y se había otorgado garantía por otra entidad. Finalmente se alegaba que la actora iba contra sus propios actos y que había incurrido en retraso desleal en el ejercicio de sus derechos.

La parte demandada aportó información del Registro Mercantil en la que consta que el objeto social de la actora era entre otros 'la compra/venta, tenencia y arrendamiento de inmuebles de todas clases, así como la adquisición de terrenos, tanto para su promoción como para su comercialización' y en el CNAE 'Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia'. Asimismo se aportó informe comercial en el que consta que la actividad principal era el alquiler de bienes inmuebles, agencias inmobiliarias, administración de fincas.

En el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos la prescripción de la acción, aplicación de la doctrina de actos propios y retraso desleal, aplicación de la ley 57/68 por no tener la actora la condición de consumidora y por no deber responder la demandada de las cantidades reclamadas.

La sentencia de instancia se pronuncia directamente sobre la falta de ingreso de las cantidades en la cuenta especial abierta por la entidad demandada y concluye que 'era responsabilidad del actor haber verificado tanto la existencia del aval como las condiciones para que dicho aval tuviera lugar. No siendo así no es posible pretender responsabilidad de la entidad bancaria sobre la base de un pretendido incumplimiento por parte de éste que en modo alguno se acredita', y a continuación añade que 'es indiferente la condición de usuario o no de la entidad contratante' y que 'aunque es indiferente para el fallo, no se aprecia prescripción, encontrándose dentro del plazo general de ejercicio de acciones personales, pues la responsabilidad invocada no es extracontractual, sino que tiene su amparo en un contrato de aval, ni es de aplicación el plazo de cinco años, pues no se trata de un pago periódico'.



CUARTO.- De lo expuesto resulta que en la sentencia de instancia no se analizan ordenadamente las cuestiones que fueron fijadas como hechos controvertido en el acto de la audiencia previa.

Así, en primer lugar procedía decidir si la actora ostentaba legitimación activa para pretender la condena de la parte demandada con fundamento en lo dispuesto en la ley 57/68, habiendo manifestado obiter dicta el órgano judicial que era una cuestión indiferente.

En segundo lugar, en el supuesto de considerar que la actora tenía legitimación para accionar contra la demandada debería haberse examinado si la acción estaba o no prescrita, atendiendo a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión.

En tercer lugar, procedía determinar si resultaba aplicable la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción y si por ello debía desestimarse la pretensión de la parte actora.

Finalmente, en el supuesto de desestimar las anteriores cuestiones resultaba procedente entrar en el fondo del procedimiento a los efectos de decidir si la demandada era responsable del pago de las cantidades reclamadas de conformidad con la ley 57/68.



QUINTO.- En primer lugar por lo que se refiere a la alegación de la parte demandada de que la actora no ostenta la condición de consumidora y por ello no está amparada por lo previsto en la ley 57/68 debe decirse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a qué compradores gozan de la protección establecida en la ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

En la sentencia de 1 de junio de 2016 recuerda que ' ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la «motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo ' , y que se excluyen del ámbito de protección de la ley 57/68 ' a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente', todo ello sin perjuicio de que como se declaró en la sentencia de 9 de septiembre de 2015 resulta admitido ' que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.' Y en la sentencia de 26 de octubre de 2017 se dice ' la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»).' Por tanto, dado que a los efectos de la ley 57/68 el comprador de la vivienda debe tener por finalidad adquirir la misma para destinarla a vivienda, bien de manera permanente o de forma temporal, excluyéndose a los profesionales del sector inmobiliario, sólo si la actora cumple ese requisito podrá aplicarse la ley 57/68, salvo que las partes en el contrato hayan pactado establecer las garantías que prevé la ley 57/68.

La parte actora alega que su condición de consumidora a los efectos de la ley 57/678 fue reconocida por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 12 de Murcia el 26 de enero de 2009 . No obstante, en el procedimiento en que se dictó dicha sentencia no fue parte la demandada por lo que no operaría el efecto de cosa juzgada positiva previsto en el art. 222.4 LEC , pero además el objeto de dicho procedimiento fue la pretensión de que la promotora fuese condenada a entregar los avales bancarios previstos en los contratos de compraventa, sin que se hiciese alusión alguna a que la entrega de dichos avales se fundamentaba en la aplicación de la ley 57/68, por lo que la condena tendría su fundamento en el incumplimiento contractual de la promotora, sin que de ello quepa concluir, como pretende la parte actora, que se reconocía que la misma quedaba amparada por la protección de la ley 57/68.

Por lo que se refiere al objeto social de la actora consta prueba documental que acredita que el mismo era entre otros 'la compra/venta, tenencia y arrendamiento de inmuebles de todas clases, así como la adquisición de terrenos, tanto para su promoción como para su comercialización', por lo que la actividad de la actora no es ajena a la de la promoción inmobiliaria.

La parte actora en su demanda declaró que las viviendas se compraban para uso como residencia de temporada de los socios de la misma, pretendiendo así que pese a su objeto social ostentaba la condición de consumidora a los efectos de la ley 57/68.

La parte demandada alegó que en el contrato de compraventa se pactó una bonificación de lo que resultaría que la compraventa tenía una finalidad especulativa. Concretamente, la cláusula cuarta del contrato prevé que 'En dicho precio el comprador se beneficia de una bonificación de 16.685 euros a restar del pago pendiente a la entrega de llaves, en virtud de la cual la parte compradora declara renunciar a la comisión pactada conforme al contrato de colaboración firmado entre la mercantil Trampolín Hills Golf Resort, SL y Fincas Nadal, SL'.

La prueba propuesta por la parte actora para acreditar que el destino de las viviendas era el uso propio de los socios se sustentó en la testifical del Sr. Nemesio . En el acto de la vista el testigo declaró que él intervino en la negociación de los contratos de compraventa con la promotora; que él era el gerente de una comercializadora, Fincas Nadal, SL y la promotora buscaba comercializadores de la promoción; que la actora se dedica a comprar y alquilar inmuebles y el 80% de su actividad es en Mataró y el resto en Cataluña; que la compraventa se hizo para uso propio de los socios porque ellos nunca compran fuera de Cataluña; que ellos no querían revender los pisos, que no se dedican a vender inmuebles; que la referencia a un descuento que tenía que percibir Fincas Nadal, SL se explica porque la actora es la propietaria de Fincas Nadal, SL y esta comercializó unas 9 o 10 viviendas, aplicándose el descuento en el contrato por la comercialización de varias ventas; que las viviendas las compraron a través de Randis, SL porque era esa sociedad la que tenía el dinero.

De la prueba practicada no cabe considerar acreditado que la finalidad de la compraventa de dos viviendas por la actora era destinarla a uso privado temporal de los socios, puesto que las meras manifestaciones del testigo, socio de la actora y actual administrador de la misma, constituyen una versión de la parte que pretende la aplicación de la ley 57/68 no sustentada por otra pruebas. Tampoco puede obviarse que la actora es una sociedad dedicada a la adquisición y arrendamiento de fincas; que además es la propietaria de Fincas Nadal, SL y esta sociedad asumió la comercialización de varias viviendas de la promoción, y que la comisión que le correspondía por dicha comercialización se plasmó en un descuento en el precio de la compraventa. Además el hecho de que la actora operase habitualmente en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña no empece a que pudiera estar interesada en adquirir viviendas fuera de la comunidad para dedicarlas al negocio de arrendamiento.

En consecuencia, debe concluirse que no se ha probado que la actora tuviese la condición de consumidora a los efectos de la ley 57/68.

Finalmente, debe decirse que en los contratos de compraventa las partes no pactaron la sujeción a la garantía prevista en la ley 57/68, por lo que no puede pretenderse la aplicación de dicha norma por vía contractual.

Por lo expuesto, la demanda debió ser desestimada por no cumplir la actora los requisitos para que pudiese ser de aplicación la ley 57/68, y por ello procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de RANDIS, SL contra la sentencia de 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Mataró, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :