Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 880/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168013180
Recurso de apelación 880/2017 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 56/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gabriel
Procurador/a: Jaime Lluch Roca
Abogado/a: RAQUEL REVERTER COMES
Parte recurrida: Clara
Procurador/a: Vanessa Alonso Fernandez
Abogado/a: Jordi Barrufet Montblanch
SENTENCIA Nº 227/2018
Magistrados:
D.Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Barcelona, 13 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 56/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime Lluch Roca, en nombre y representación de Gabriel contra la sentencia de 24 de mayo de 2017 y en el que consta como parte oponente el/la Procurador/a Vanessa Alonso Fernández, en nombre y representación de Clara .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Gabriel contra Clara y, en consecuencia, 1- Acuerdo el divorcio de Gabriel y Clara , con todos los efectos legales inherentes al mismo. 2- Mantengo la pensión compensatoria acordada por sentencia de 8-11-2012 de modificación de medidas de separación dictada por este juzgado en el procedimiento nº 61/2012. No se hace especial condena en costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO. - La sentencia de divorcio acuerda mantener la pensión compensatoria acordada por sentencia de separación de 8/11/2012 y es recurrida por el esposo.

El apelante apunta error en la fijación de la pensión establecida en el procedimiento de modificación que no es de 400 sino de 285 euros y denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba.

Afirma que se ha producido un grave empeoramiento de su estado de salud , recuerda que tiene 78 años y que necesita ayuda especializada debido al grado de discapacidad del 75% que tiene y reprocha a la sentencia apelada que solo atienda a la diferencia en el importe de la pensión de la Seguridad Social que perciben los litigantes sin valorar los gastos que él debe asumir (cremas farmacia, medicación especial por sobrepeso, gastos de audiometría y óptica, alimentación específica y gastos de mantenimiento del vehículo que precisa para su desplazamiento) y tambien sus deudas para la atención de sus gastos y propio sustento.

Añade que su actual pareja es pensionista y percibe por su invalidez 637 euros/mes que envia en su totalidad a su hija enferma. Apunta tambien que la donación a que se refiere la sentencia se realizó hace 13 años, anterior a la sentencia de modificación de medidas del año 2012. Y asimismo argumenta que, si la convivencia matrimonial duró 34 años, hace 22 que el matrimonio se separó y durante este tiempo ha pagado la pensión compensatoria y finalmente afirma que se ha llegado a un punto que él precisa del importe de esta pensión para vivir y afrontar sus propios gastos, lo que según su criterio conduce a extinguirla.

En segundo lugar denuncia incongruencia infrapetita porque no se ha decidido sobre la vivienda familiar que la esposa disfruta desde hace 21 años; afirma que la ex esposa arrienda habitaciones a estudiantes para obtener beneficio económico y que debe ser ella quien asuma conforme a lo dispuesto en el artículo 233.23 CCC los gastos ordinarios etc... y la sentencia omite cualquier pronunciamiento y mantiene lo fijado en la sentencia anterior cuando el recurrente tiene que seguir pagando el IBI y los gastos de comunidad y no lo ha ponderado a los efectos de valorar si procede la extinción de la pensión compensatoria.

La esposa se ha opuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - La petición del actor/apelante se formula al amparo de lo dispuesto en los artículos 233-7 y 233-19 CCC.

Como recoge la sentencia apelada, resultan aplicables al supuesto que nos ocupa los artículos 233-18 y 233-19 CCC en relación con el artículo 233-7 del mismo texto legal y los artículos 775 y 217 LEC .

El 233-7 CCC prevé que las medidas ordenadas en un procedimiento matrimonial puedan modificarse, mediante una resolución judicial posterior si varian sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Por otro lado el artículo 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga y el 233- 19 a) prevé tambien su extinción por empeoramiento de la situación económica del que la paga si esta circunstancia justifica la extinción del derecho.

Vemos pues que la ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial ( artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya ( CCC) en relación con el artículo 775 LEC . De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución tambien nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que : a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir , importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o correción deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley.

La STSJ de 14 de julio de 2016 dispone que ' (....) con caracter general el artículo 222 LEC establece el efecto de la cosa jugada respecto de las decisiones adoptadas en sentencias firmes , efecto que se apoya en razones de seguridad jurídica, de modo que el contenido de las resoluciones judiciales firmes vinculan en otros procesos, en forma negativa o excluyente o en forma prejudicial.

Cuando se dice que las sentencias de familia no producen efectos de cosa jugada , o bien que el principio de cosa jugada se relativiza en función de los intereses en juego ( limitación temporal de la cosa juzgada) no significa ni que la sentencia anterior carezca de efectos de cosa juzgada formal , ni que no produzca los de caracter material mientras se mantenga inalterado el estado de cosas ( Cl. 'rebus sic stantibus') anteriormente contemplado. Todo ello sin perjuicio de que los tribunales atiendan prioritariamente , aun de oficio , al superior interés y beneficio de los menores (que no de los progenitores), en las medidas que les afecten. Así se desprende tambien de lo dispuesto en el artículo 233-7 del CCCat . Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aun más claro ( artículo 1255 CCC y STSJC de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias'.

La prueba de que la situación ha cambiado y que ese cambio es de tal entidad que justifica la modificación incumbe a quien lo demanda conforme a lo establecido en el artículo 217 LEC .



TERCERO. -En este caso, la sentencia de 8 de noviembre de 2012 aprobó convenio en el que ambas partes pactan, debido a las circunstancias existentes y a la situacion de peor fortuna de la Sra. Clara el abono de 400 euros en concepto de pensión compensatoria, en lugar de los 285 antes establecidos, manteniéndose en lo demás lo establecido en la sentencia de separación.

Como recoge de forma acertada la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada en este procedimiento no puede entenderse producida una modificación significativa o sustancial de aquellas circunstancias que fueron consideradas en el año 2012.

En cuanto a la pensión compensatoria, algunos hechos que alega el apelante no pueden calificarse de hechos nuevos y si lo son no puede entenderse acreditado que no fueran previsibles al tiempo de firmar el convenio aprobado por la sentencia del año 2012.

El apelante reconoce mantener los mismos ingresos que percibía en aquel momento. Según el IRPF aportado - documento nº 13- percibió 20.498 euros/ anuales. En el acto de la vista declara percibir 1.457 euros / mes por catorce pagas y 200 euros por haber trabajado en Francia. Vive en un piso de su propiedad y ahora convive con su pareja de quien reconoce ayuda. En el escrito de apelación indica tambien que su pareja ingresa una pensión de 637 euros/mes que envia en su totalidad a su hija enferma extremo este último que no acredita. Declara tambien disponer de vehículo propio para desplazarse por razón de su incapacidad.

En cuanto a sus gastos, no se discute su necesidad actual pero el apelante no ha justificado un incremento significativo respecto a los existentes en el 2012 y no previsibles entonces. Se han aportado documentos que acreditan los gastos y necesidades actuales del apelante derivados de las enfermedades que padece pero se desconoce cuales eran sus necesidades cuando pactó la cuantía que ahora quiere reducir y finalmente extinguir. En su demanda alude a gastos que parece que se mantienen: prima anual seguro de decesos ( 538 euros), óptica ( 335 euros, gastos de mantenimiento de la vivienda familiar, de la vivienda de su propiedad exclusiva que ocupa y otros nuevos : 150 euros/mes de cuota del préstamo personal para la adquisición del vehículo , contraído en 2014 y otros préstamos de 3000 y 1639 euros sin justificación cumplida, igual ocurre con los gastos de audiometría y óptica. En el acto de la vista alude al préstamo de Carrefur y declara tambien gastos de farmacia de 50 euros/mes e insiste en la necesidad de contratar a una persona para su atención y cuidado con coste de 800 euros/mes pero no hay prueba de que se trate de hechos nuevos no previsibles.

Vemos tambien que la declaración de incapacidad a la que hace referencia expresa para justificar el empeoramiento de su estado de salud y que vincula a sus mayores gastos se dictó solo tres días despues de la sentencia de 2012 y fue tramitada a su instancia mediante solicitud presentada en mayo de 2012 según documenta con base en un síndrome parkinsoniano con graves pérdidas de memoria ( documento 22 de la demanda).

La situación de la Sra. Clara tampoco ha variado, como señala la sentencia apelada dispone de unos ingresos de 149 euros/mes y reside en la vivienda que fuera familiar, de titularidad conjunta. No hay prueba de mayores ingresos.

En cuanto al segundo motivo de recurso, no apreciamos infracción del artículo 218 LEC por incongruencia infra petita. Se trata de una petición vinculada a la anterior que ha sido examinada y expresamente desestimada. En cualquier caso el uso del domicilio familiar fue atribuido a la esposa en el procedimiento de separación y la última resolución de 8 de noviembre de 2012 - posterior a la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya- aprueba convenio en el que las partes, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, pactaron modificar aquella resolución en cuanto a la cantidad en concepto de pensión compensatoria (materia de derecho dispositivo) , exclusivamente, manteniendo las restantes medidas como se establecieron en la sentencia de separación.



CUARTO .- Desestimado el recurso las costas deben imponerse al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 56/2016 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :