Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 663/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº663/17 - AUTOS Nº1369/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.227/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
MAGISTRADOS
D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
Dª CLAUDIA LÓPEZ PEÑA
Granada, a quince de de junio dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres, Magistrados ha visto
en grado de apelación -rollo Nº663/17 - los autos de divorcio nº1369/14 del Juzgado de Primera Instancia
nº2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Marí Jose contra don Gaspar , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha seis de febrero de dos mil diecisiete ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada representada por la Procuradora Dña. Francisca María López Santos en representación de DÑA.

Marí Jose , contra D. Gaspar , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, disponiendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la disolución de su matrimonio las siguientes: 1º. Atribuir a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de los hijos en común, compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad de la patria potestad sobre ellos.

Dicha custodia compartida se llevará a cabo por períodos semanales alternos, que se iniciarán el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el progenitor al que le corresponda la custodia en esa semana, permaneciendo en su compañía hasta el viernes siguiente, en que se iniciará el período de convivencia con el otro progenitor. Si el viernes coincidiese con día no lectivo, se recogerán sobre las 18 horas en el domicilio del progenitor con quien esté el menor.

Cada uno de los progenitores tendrá consigo a sus hijos, la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

Los periodos vacacionales de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización del colegio a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las18.00 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18.00 horas.

Los periodos vacacionales de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las18.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las18.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las18.00 horas.

Las vacaciones del verano, durante los meses de julio y agosto se dividirán en los siguientes periodos quincenales: - Desde el 1 de Julio a las 11:00 horas al 16 de Julio a las11:00 horas.

- Desde el 16 de Julio a las 11:00 horas hasta el 1 de agosto a las11:00 horas.

- Desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el 16 de Agosto a las11:00 horas.

- Desde el 16 de Agosto a las11:00 horas hasta el 1 de septiembre a las11:00 horas.

Tales periodos se disfrutaran alternativamente por cada uno de los progenitores.

En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Las recogidas y entregas de los menores se efectuaran, según proceda en el domicilio del progenitor que ostente la custodia en ese momento y por aquel de ellos al que corresponda el disfrute del periodo vacacional, o persona de su entorno familiar mas cercano.

2º Se atribuye a DÑA. Marí Jose , el uso de la que fue vivienda familiar, sita en AVENIDA000 Nº NUM000 de DIRECCION001 .

3º.- Cada progenitor deberá hacer frente por sí mismo a los gastos ordinarios que tengan su origen en el hijo menor, esto es, gastos de alimentación, ocio y vestuario del menor cuando se encuentre en su compañía.

Los gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan afrontarse de forma individual por uno u otro, tales como gastos escolares, actividades extraescolares, durante el curso y fuera de él, así como los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4º Se atribuye a DÑA. Marí Jose , el uso del vehiculo Renault Scenic ....KWH , siendo de su cuenta los gastos propios del mantenimiento de dicho vehiculo.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada ,al que se opusieron ambas partes ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que,por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO : Se impugna por la parte actora, en su recurso de apelación, la medida de custodia compartida sobre los tres hijos menores de edad nacidos del matrimonio que formó con el demandado, acordada en sentencia de divorcio, contradiciendo las conclusiones del informe psicosocial al que se atiene la misma. Fundamenta dicha apelante su recurso en la oportunidad de la medida de custodia exclusiva a su favor, en orden a las consideraciones que expresa. Por su parte, el demandado recurre la de atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, en atención a lo que considera inoportuno reconocimiento para ella del interés más necesitado de protección.

Así pues, por lo que respecta al recurso de la esposa, hemos de anteponer el criterio que, sobre valoración de la prueba, mantiene el Juzgador de instancia, en atención a lo que se recogía en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2013 , según la cual, '...cómo tiene dicho esta Sala en sentencias de 10 de Marzo y 21 de Abril de 2.006 , 21 de septiembre de 2.007 y 1 de febrero de 2.008 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 ' . En vista de lo cual, no puede sino prevalecer el mencionado criterio contradicho, el cual se atiene a las conclusiones del Equipo Psicosocial, tras estudio científico, objetivo e imparcial; frente a las apreciaciones subjetivas, parciales e interesadas que se vierten en el escrito de apelación, basadas, unas veces, en la anteposición de apreciaciones provenientes de la propia actora o de los testigos propuestos a su instancia; otras en apreciaciones profanas sobre la metodología seguida por el Equipo Psicosocial emisor de la prueba, cuya capacitación científica nos dispensa de mayores disquisiciones al respecto; y, otras, relativas al cumplimiento por el padre de obligaciones concernientes a las medidas provisionales, cuando, por lo que respecta a las económicas, las mismas no interfieren en las relaciones personales con los hijos, como única materia objeto de consideración para la medida discutida; y, por lo que se refiere a las de tipo personal, las objeciones se basan exclusivamente en el criterio partidario de la apelante. Por lo que el recurso se desestima.



SEGUNDO : Que, por lo que se refiere al recurso interpuesto por el demandado, es lo cierto que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por la sentencia impugnada, se aparta de la observancia del necesario equilibrio entre los intereses de uno y otro progenitor, en relación con las circunstancias surgidas de la atribución de la guarda y custodia compartida. Partimos de la base de que, como poco y tal como se expresa por el apelante en su recurso, sin que se contradiga ello por la apelada, los ingresos de ambos progenitores son prácticamente similares; en claro exponente, a falta de otra circunstancia digna de consideración, de la inexistencia de interés susceptible de considerarse como más necesitado de protección. Dicho lo cual, es lo cierto que el contenido de la custodia compartida, impide reconocer la existencia de una vivienda familiar entendida como aquélla que acoge al núcleo resultante de la separación o divorcio, con exclusión del progenitor no custodio en los casos de atribución de la custodia exclusiva sobre los hijos menores a favor de uno solo de los cónyuges; sino que, por el contrario, la situación a que da lugar es la propia de la existencia de dos núcleos familiares que se alternan de forma sucesiva, por los períodos de estancia correspondientes a cada padre con respecto a los hijos menores. De tal forma que, no pudiendo considerarse como tal la vivienda que fue familiar hasta la separación de hecho, tan solo cabrá hacer atribución de la misma en base al interés más necesitado de protección, por aplicación analógica del art. 96.2 del CC , como así hace el T. Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2015 , según la cual, 'de lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die', por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil , aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales' .

Atendido todo lo cual, en el presente caso no podemos compartir el argumento de la sentencia impugnada, según el cual, a pesar de la igualdad de medios económicos, se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa. Por lo que, en línea con la sentencia mencionada y en evitación del desequilibrio que resultaría en contra del esposo la atribución 'sine die' del uso reconocido en sentencia a favor de auqella, con correlativa privación de la realización de la cuota ganancial, por liquidación del régimen matrimonial, habremos de concluir la oportunidad de limitar el uso de la vivienda que se atribuye a favor de la esposa, a un período que se fija como adecuado en tres años, a partir de la sentencia de primera instancia; tiempo que se considera suficiente para el tránsito y adaptación de los hijos a una nueva vivienda en los períodos de alternancia bajo la custodia materna, por sustitución de la que fue vivienda familiar en la que, hasta la fecha de la sentencia convivían bajo la custodia exclusiva de aquélla. A cuya expiración podrá el esposo solicitar el desalojo por vía de ejecución de sentencia para su integración, en su caso, en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello, con estimación parcial del recurso.



TERCERO : Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede no hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 1369/2014, con desestimación del recurso interpuesto, a su vez, por Dª Marí Jose , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, en el solo punto de limitar el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la esposa a un período de tres años, a partir de la sentencia de primera instancia.

Todo ello, con imposición de las costas del recurso interpuesto por Dª Marí Jose a dicha apelante. Y sin que proceda declaración con relación a las costas del interpuesto por D. Gaspar .

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 66317, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada CLAUDIA LÓPEZ PEÑA , Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA