Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 89/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000089/2017
NIG: 3502341120150001452
Resolución:Sentencia 000227/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000314/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: Isidoro ; Abogado: Paulino Alamo Martell; Procurador: Maria Rosario Alamo Martell
Apelado: Fátima ; Abogado: Paulino Alamo Martell; Procurador: Maria Rosario Alamo Martell
Apelante: Justino ; Abogado: Juan Pedro Alvarez Del Pozo; Procurador: Jorge Artiles Ramirez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de septiembre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Justino
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 30 de septiembre 2016 , seguidos a
instancia del demandante-apelante D. /Dña. Justino representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña.
JORGE ARTILES RAMIREZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. JUAN PEDRO ALVAREZ DEL POZO, contra

los demandados-apelados D. /Dña. Isidoro y Fátima representados en esta alzada por el Procurador D. /
Dña. MARIA ROSARIO ALAMO MARTELL y dirigido por el Letrado D. /Dña. PAULINO ALAMO MARTELL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO íntegramente la demanda por precario formulada por del Procurador de los Tribunales Don Jorge Artiles Ramírez en nombre y representación de D Justino ,contracontra Don Isidoro y contra Doña Fátima representados por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Rosalía Alamo Martel,debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra; y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de abril de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la acción de desahucio por precario al entender el órgano a quo que 'el demandado está poseyendo en virtud de título como propietario y nunca existió una cesión del uso por parte del actor, quien alega haber adquirido la finca por dación en pago y quien a su vez nunca tuvo la posesión efectiva de la finca litigiosa, por lo que nunca hubo consecuentemente detentación por mera liberalidad del otro'.

Expone igualmente el órgano a quo que 'al haber acreditado la parte demandada que ocupa la finca en virtud de un aparente título, sobre cuya existencia real, validez y eficacia no podemos entrar a examinar y resolver en el estrecho marco de este procedimiento.' Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba ya que la escritura pública de reconocimiento de deuda y dación en pago de fecha 24 de febrero de 2012 acredita que los demandados cedieron y transmitieron el pleno dominio de la finca objeto de desahucio al demandante. Que igualmente el plazo para abonar la deuda establecido como condición suspensiva venció como consta por diligencia notarial sin que los demandados abonaran la deuda. Que dicha escritura tuvo acceso al registro de la propiedad.



SEGUNDO.- Como decimos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2016 , existen dos conceptos de 'precario ', uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2º LEC . Esta Audiencia ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 27 de enero de 2010 (Rollo 471/2008 ) y de 29 de julio de 2010 (Rollo 181/2010 ) Sección 5ª haciéndose eco de la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.

Así, se dijo en aquellas sentencias, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP Madrid de 6 de marzo de 2008 sec. 21ª (num. 126/2008, rec. 82/2006 ) (EDJ 2008/53661), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que: 'I. El comodato (de 'commodum', provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra ( artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil ) .

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil , se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso 'puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad' (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de 'precario '. Se trata del concepto estricto o restringido , que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de 'preces', ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: 'Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur' (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.

II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565 , al decir que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'. Concepto amplio de precario , no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido , otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario .

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil . La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de ' fincas cedidas en precario ', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'. De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio .

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueño de una finca no cedida en precario , dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil » Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1ª, S 14-2- 2008, num. 38/2008, rec.

329/2007; AP Madrid, sec. 18ª, S 28-2-2008, num. 128/2008 ; AP Girona, sec. 2ª, S 17-9-2007, num. 353/2007, rec. 318/2007 ; AP Girona, sec. 2ª, S 3-5- 2007, num. 192/2007, rec. 189/2007 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 5-3-2007, num. 72/2007, rec. 434/2006 ; ( tb AP Baleares, sec. 5ª, S 8-9- 2006, num. 378/2006, rec.

302/2006 ); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 14-7-2006, num. 355/2006, rec. 314/2006 ; AP Segovia, sec. 1ª, S 28-2-2006, num. 33/2006, rec. 27/2006 ( aun-que luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8ª, S 17-10-2005, num. 236/2005, rec. 191/2005 ; AP Baleares, sec. 5ª, S 8- 9-2006, num. 378/2006, rec. 302/2006 ; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 30-4-2004, num. 212/2004, rec. 156/2004 ; AP Almería, sec. 1ª, S 5-9-2003, num. 243/2003 , rec. 125/2003; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 5-12-2002, num. 750/2002, rec. 767/2002 .

Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5ª, num. 371/2007, rec. 383/2007 (EDJ 2007/284976) 'esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ; esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC , debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención».



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos no podemos más que concluir que nos encontramos ante un precario o posesión meramente concedida sin que pueda identificarse una situación posesoria de derivación compleja.

La controversia planteada en el proceso no excede, a juicio de la Sala, del análisis y consideración de la figura del precario tal y como la entiende la doctrina mayoritaria actual, por el simple motivo de que la demandada no alega ni acredita que titulo posesorio le ampara.

La parte demandada hace sustentar su oposición a la situación de precario en cuanto a que en la diligencia complementaria de fecha 3 de mayo de 2012 que da cuenta de que los demandados no procedieron a abonar la deuda en el plazo pactado como condición suspensiva, se haga constar que la parte demandada haya cedido y transmitido el pleno dominio del bien inmueble objeto de autos a la parte demandada; y en la situación arrendaticia declarada en la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago.

Afirma la sentencia de 22 marzo 2010 EDJ 2010/21698 , que la condición suspensiva , como establece la ley ( arts. 1113 y 1114 CC ) y reitera la jurisprudencia ( SS. 6 de mayo de 1.991 , 20 de abril de 1.999 EDJ 1999/7195 , 15 de junio de 2004 EDJ 2004/267670 , 9 de diciembre de 2.008 EDJ 2008/234506, entre otras), subordina la exigibilidad de la obligación condicionada al suceso futuro e incierto en que consista la condición, de modo que no se produce la plenitud de efectos jurídicos hasta que se cumpla la misma.

Por lo que respecta a la primera cuestión, cumplida la condición consistente en que los demandados no se personaron a abonar la deuda en el plazo convenido, llegó a alcanzar efecto el pacto de transmisión del dominio de la finca por dación en pago de la deuda.

Y respecto a la situación posesoria arrendaticia declarada en la escritura en cuanto que se hace constar que 'Manifiesta la parte transmitente que ostenta la posesión quieta, pacífica y a título de dueño de la finca antes descrita. Además, asegura que no existen arrendamientos', se refiere a la situación posesoria de la vivienda al momento de la transmisión pero no significa que se este atribuyendo un titulo posesorio a desplegar hacia el futuro a favor de los transmitentes que hipoteque, condicione o limite el derecho del adquirente.

En definitiva la parte demandada no ha alegado el reconocimiento de ningún título que ampare su posesión ya sea propiedad, habitación, usufructo, arrendamiento, etc. y entendemos por tanto que la sentencia dictada en primera instancia tiene de ser revocada y dictarse otra estimando la acción de desahucio por precario pues la demandante resulta ser titular dominical de la vivienda que ocupa la demandada en virtud de escritura publica debidamente inscrita en el registro de la propiedad sin contradicción alguna.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada al haber lugar a la estimación de la demanda; sin que haya lugar a declaración alguna respecto de las causadas en segunda al haber lugar a la estimación del recurso, artículos 394 y 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Justino , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria , debemos estimar la demanda declarando el desahucio por precario de los demanadados D.

Isidoro y Dª Fátima , en relación a la finca 'la Mejora ' sita en el término municipal de Agaete,señalada en el Registro de la Propiedad de Santa María de Guía al folio NUM000 , del libro NUM001 , Tomo NUM002 del Archivo, finca registral NUM003 , en el municipio de Agaete; apercibiéndoles de lanzamiento si no la deslojan dentro del término legal, con imposición de costas a la parte demandada en primera instancia y sin expresa declaración de las causadas en esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.