Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 587/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000587/2017
NIG: 3803842120150009706
Resolución:Sentencia 000227/2018
Proc. origen: Adopción Nº proc. origen: 0000663/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Servicio de Programas de Adopcion de Menores; Abogado: Serv. Jurídico CAC SCT
Apelante: Flora ; Abogado: Maria Jose Benitez Santos Moran; Procurador: Miguel Angel Ojeda Estevez
SENTENCIA
Rollo nº 587/2017
Autos nº 663/2015-01
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Necesidad de asentimiento en

la Adopción nº 663/2015-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife ,
promovidos por Dña. Flora , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez, y asistida por la
Letrada Dña. María José Benítez Santos Morán, contra la Dirección General de Protección a la Infancia y la
Familia, representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y siendo
parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente
el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nuria Navarro García, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 10 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Miguel Ángel Ojeda Estévez en nombre y representación de DÑA. Flora contra la DIRECCIÓN GENERAL LA INFANCIA Y LA FAMILIA, y siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLARANDO no ser necesario el asentimiento de DÑA. Flora para la adopción del menor Juan Francisco .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión suprascrita se alza el recurso de apelación de la actora, denunciando error en la valoración de la prueba respecto al cambio de circunstancias acaecido desde desde el desamparo de Juan Francisco (nato el año 5º del siglo) declarado el año 10, y pidiendo declaremos necesario su asenso en la adopción.

La demandada y el Mº Fiscal -vela suprema del chico en lid- se oponen al recurso, y pideen la entera confirmación de aquella.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento tercero al fallo de la sentencia atacada: ducha la perita peritorum en el arte del balance, y guiada por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción, y en interés del menor, los arts. 177 y concordantes CC ; 217 , 319 , 326 , 348 , 779 y siguientes LEC , para hallar con la Fiscal -a la vista de los informes y documentos traídos- que no resulta necesario el asentimiento de la actora para la adopción del menor a la hora de adoptar la decisión.

No hay prueba ni circunstancia ulterior que aconseje revocarla: la apelante se queja de no haber sido oída, mas, cual figura en la sentencia, la misma no acudió a la vista celebrada el 5 de julio último, ni ha aportado prueba alguna que sustente su recurso.



TERCERO.- Como ha reiterado esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 19 de enero y 8 de febrero de 2012, 13 de noviembre de 2013, 19 de mayo de 2015, o 22 de noviembre de 2016, entre otras, es menester aquí respetar, salvo error palmar, el criterio judicial de la instancia, 'dada la operatividad del principio procesal de la inmediación, y, en especial, cuando éste sigue, a su vez, el de la Administración, materializado en el expediente administrativo incoado al efecto por la Dirección General, procediendo, en general, remitirse al resultado que aporta el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo, por la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, reconocidos por la jurisprudencia en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función. Aunque, naturalmente, se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario, es a la parte demandante, que impugna la resolución administrativa, a quien le es de pertinente aplicación el principio, vigente hoy en la norma del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la carga de la prueba, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de prueba caen sobre la parte que tiene la carga de probar, y en este caso, además de que los hechos alegados no tienen el necesario soporte probatorio en el expediente administrativo, antes al contrario, sucede que con la demanda no se aporta prueba alguna que eventualmente pudiera servir para acreditar que la realidad demostrada en el expediente y recogida por la resolución administrativa impugnada haya variado sustancialmente con posterioridad (.).'

CUARTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas empero, al prevaler en la lid el interés del menor, por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.