Sentencia CIVIL Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 372/2015 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00227/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 47 1 2012 0000039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62) 0000039 /2012
Recurrente: KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.
Procurador: MARIA ISABEL MAGRO GAY
Abogado: CARMEN DE PRADA GUAITA
Recurrido: CONDOR CD S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONDOR CD S.L.
Procurador: CELIA CEBRIAN ORGAZ,
Abogado: JOSE PAJARES ECHEVARRIA,
SENTENCIA Nº 227/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62) 39/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL

Nª 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 372 /2015,
en los que aparece como parte apelante, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V., representado por
el Procurador de los tribunales, Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY, asistido por el Abogado Dª CARMEN
DE PRADA GUAITA, y como parte apelada, CONDOR CD S.L., representado por el Procurador de los
tribunales, Dª CELIA CEBRIAN ORGAZ, asistido por el Abogado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA; Y LA
ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONDOR CD S.L. siendo el administrador concursal D. Valeriano ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 162/2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Magro Gay, en nombre y representación de KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS, NV, contra la concursada CONDOR CD, SL, representada por la procuradora Sra. Cebrián Orgaz y contra la administración concursal, en la persona de Don Valeriano , en interés del concurso acuerdo; el cumplimiento de los contratos que conformaban la licencia de patentes de discos DVD otorgada a la concursada con fecha 1 de enero de 2006, que el crédito anterior a la declaración de concurso, por importe de 142.144,08 $, deberá ser calificado como concursal ordinario, el importe a abonar con cargo a la masa en concepto de indemnización correspondiente al número real de discos DVD- Vídeo que incorporan la tecnología AC-3 no declarados a Philips desde el 1 de enero de 2008 hasta el 29 de mayo de 2010 multiplicando el importe indemnizatorio de 0,0376 $ asciende a la suma de 59213,12 $ y el importe del número real de discos DVD (DVD-Vídeo y DVD- Rom) vendidos por CONDOR CD, SL desde el día 29 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2013 multiplicando el importe indemnizatorio por 0,0345 $ asciende a la suma de 147.904,57 $.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este incidente. '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
PRIMERO .- La demandante 'KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.,' (en adelante 'Philips') es titular de diversas patentes relativas a la fabricación de 'DVD'. Dichas patentes hacen referencia a los elementos técnicos necesarios para que un disco DVD pueda ser leído por un reproductor convencional. Para ello precisa su fabricación conforme a una serie de estándares (físicos, de archivos de sistema y de aplicación -vídeo o audio-).

Al estar la fabricación de los DVD con tales especificaciones patentada, sólo mediante la correspondiente licencia de 'Philips' se podrán fabricar dichos discos.

'Philips' y la demandada-concursada 'Cóndor CD, S.L.' han firmado diversos contratos de licencia.

Uno primero en 2001.

Posteriormente, en 2006, se firmaron tres contratos de licencia. Uno para la fabricación de discos DVD- Video y DVD-ROM, otro para la fabricación de DVD- Video con la tecnología AC-3 (cuya patente caducó el 20-5-2010) y un tercero para la fabricación de DVD-audio, con la tecnología MPEG.

Hasta aquí las relaciones jurídicas entre demandante incidental y concursada.

El núcleo de las pretensiones de 'Philips' está en los incumplimientos de 'Cóndor'. No ha pagado todos los royalties pactados, ha ocultado un importante número de DVD'S fabricados y vendidos. No ha comunicado los cambios de maquinaria. No ha entregado los documentos necesarios para concretar esos DVD y determinar el real volumen de los royalties adeudados. No ha colaborado con los auditores de 'Philips' para comprobar las declaraciones de royalties. Ocultación de ventas masivas a determinados periódicos (El Mundo, Público,).

Por ello solicita: la resolución por incumplimiento de los contratos de licencia de 1-1-2006; el cese inmediato de fabricación de DVD de titularidad de 'Philips', así como su comercialización ; la condena a indemnizar las cantidades que resulten de la pericial a practicar, una vez averiguados los DVD vendidos sin licencia, desde el 1-1-2008 (0,0376 dólares USA por los DVD tecnología AC-3 vendidos hasta el 29-5-2010 y 0,0345 dólares por los DVD no incluidos en el apartado anterior y fabricados y vendidos hasta el cese efectivo del uso de las patentes y que no consten incluidos en las declaraciones trimestrales de royalties, según se desprenda de la prueba pericial a practicar). Por fin, que esas indemnizaciones se consideren créditos privilegiados del art. 91-5 L.C ., como derivados de responsabilidad extracontractual.

Asimismo, que se le atribuya a 'Philips' la propiedad de la maquinaria de fabricación de los discos DVD infractores, cuyo valor se imputará al importe de la indemnización (art. 63-c) y d) ley de patentes). Publicidad de la sentencia y costas.



SEGUNDO .- Como se puede inferir del resumen de la demanda, existen una serie de conceptos que permiten su cuantificación y otros que se remiten al resultado de la prueba. Según la demandante, sólo una vez declarado el concurso de 'Cóndor' pudo acceder a su documentación contable, de la que extrajo buena parte de los datos recogidos en la demanda.

Así: 1).-Royalties impagados desde el 1-10-2010 a 31-12-2011: 107.460'92 euros.

2).- Ocultación de DVD'S fabricados y vendidos y ello en base a: a) Gran desfase entre DVD fabricados y declarados como vendidos (y ello desde 2008).

b) A partir de 2009 declara fracciones de disco vendidas, lo que resulta imposible, los discos no se pueden vender sino por Unidades.

c) Declaración como un solo disco de colecciones o packs.

d) No ha declarado ninguna venta fuera de España, cuando sí las ha hecho.

e) Omisión de ventas a clientes que sí figuran en el balance de sumas y saldos y respecto a los declarados, los saldos no se corresponden con el número de discos declarados.

f) Entramado de empresas para ocultar ventas de discos. Así: 'Sincrovideo SL', 'Aplicaciones Sincrovideo SL', 'Multimedia OpticalDisc SL', 'Acepta COmpat Digital', 'Duplinter', 'BYtech Multimedia', 'Condor Duplicacion SL', 'Ediciones Halcón SL', 'Halcón Video SL', 'Gestión de Recursos El Royo, SL', 'Gestión y Proyectos Urbión, SL', 'Grisoga SL'.

g) Ocultación de venta de DVD'S facturándolos como CD o CDV.



TERCERO.- . LA Administración Concursal (A.C.) contesta a la demanda incidental. Se remite al contenido de la contabilidad para que se pueda determinar si 'Cóndor' ha incumplido o no y para concretar la deuda que tuviera con 'Philips'. Se opone al pago del incremento del 15% sobre las regalías que se adeudan. En todo caso las deudas serán contractuales y no extracontractuales. No procediendo el embargo de maquinaria por el principio de universalidad de la masa.



CUARTO.- La concursada , a su vez, se opone a la demanda incidental. En cuanto al posible impago se remite a la documentación que obra en el concurso. Pero niega que se haya incumplido el resto de obligaciones contractuales que le imputa la demandante. No ha ocultado nada, ni dificultado la labor de la titular de las patentes. La actora acciona en base a meras hipótesis, de manera confusa y sin prueba clara. Olvida 'Philips' que la demandada no sólo fabrica DVD'S sino también CD'S y le parece inaceptable que se esté remitiendo a hechos del año 2008, sin que desde aquella lejana fecha hubiere dicho nada al respecto. Las relaciones entre las partes se revisaban puntualmente. No se ocultan ventas; si no figuran en las declaraciones trimestrales es porque se trata de clientes de dudoso cobro. Tampoco hay un entramado societario fraudulento. Eso son meras elucubraciones.

La negativa a facilitar el modelo 347 del IVA obedece al legítimo interés de proteger datos sensibles de clientes.



QUINTO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera imprescindible el mantenimiento de los contratos porque el 4-10- 2013 se dictó sentencia aprobando el convenio, lo que hace irrenunciable la continuidad de la actividad económica.

El crédito anterior a la declaración del concurso -que considera pacífico- lo califica como concursal ordinario (142.144,08$) (107.460,92 €). En cuanto a la indemnización correspondiente al número de discos DVD-vídeo con tecnología AC-3 no declarados a 'Philips' desde el 1-1-2006 al 29-5-2010, asciende a 59.213,12$. Y el número real de DVD y DVD-Rom vendidos desde el 29-5-2010 hasta el 31-12-2013, ascendía a 147.904,57 $. Sigue así lo informado por el perito.



SEXTO.- Recurre la actora incidental, 'Philips' . En primer lugar, insiste en que el crédito de 107.460,92 € (142.144,08 $) ha de ser calificado como crédito contra la masa, puesto que pertenece a un contrato de tracto sucesivo cuya vigencia sigue por decisión judicial.

En segundo lugar, indefensión por denegación de la mayor parte de la prueba solicitada.

En tercer lugar, errónea valoración de la prueba o, más bien, rechazo de los graves errores y absurdas conclusiones a las que llega la pericial.

En cuarto lugar, incongruencia omisiva de la sentencia, ya que no ha resuelto sobre la petición relativa a la adopción de las medidas para evitar que 'Cóndor' siga ocultando DVD'S en caso de que decidiera continuar el contrato.

II.-CALIFICACION DEL CREDITO.- SEPTIMO.- Los royalties que se corresponden con el periodo previo a la declaración del concurso han de ser calificados como las obligaciones de la concursada ('Cóndor') frente a la actora incidental ('Philips', dueña de las patentes), en el contexto o como consecuencia del 'sinalagma contractual'.

Para que puede hablarse con propiedad de obligaciones recíprocas ( S.T.S. 187/14, de 2-9 ), no basta con que las dos partes del contrato queden obligadas, sino que lo determinante es que la prestación a cargo de uno opere como contraprestación de la que ha de cumplir la otra y a la inversa.

A ello añadir que el art. 84-2 L.C . ha de hacerse desde una interpretación finalista o teleológica, por lo que la caracterización de un crédito como contra la masa tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor. Es decir, los supuestos contemplados en los párrafos 5º, 6º y 9º del apartado 2 del citado art. 84 ( S.T.S. 630/2015, 18-11 ).

Y, en este caso, los royalties reclamados son el precio de la concesión de la licencia para fabricar DVD'S patentados por 'Philips'. Si tal precio obedeció a una relación 'do ut des' previa al concurso, en principio no podría hablarse de crédito contra la masa, sino concursal.

OCTAVO.- Ahora bien, la cuestión resulta discutida, pues hay que poner en relación el art. 62-3y el 84-2-6º L.C .

En efecto, estamos en un supuesto de continuación de la vida del contrato por decisión judicial y en atención al interés del concurso (art. 61-3). Es palmario que las obligaciones pecuniarias de 'Cóndor' por uso de las patentes de 'Philips' durante el concurso serán créditos contra la masa (art. 84-2-5º). Más dudoso resulta calificar las obligaciones previas al concurso. En principio, relaciones anteriores al mismo abocarían a una calificación de crédito concursal, pues las obligaciones recíprocas habrán surgido antes de la declaración del concurso. Mas no rige sólo el criterio temporal en los supuestos del art. 84-2. El apartado 6º se refiere a las obligaciones a cargo del concursado pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración del concurso.

La S.T.S. 161/12, de 21-3 afrontó esta situación en sus parágrafos 47 y siguientes. De los que cabe destacar: 47. La Ley Concursal, inspirada en el principio de continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado -según la Exposición de Motivos 'la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa'...

'Puede afirmarse que la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que, a tal fin, es irrelevante que el incumplimiento resolutorio, tanto del concursado como del tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos anteriores ni expropia al contratante cumplidor de la facultad de desistir unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte.

Dicho de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.' A continuación aborda la relación entre el art. 62-3 y 84-2-5 y 6 L.C .

48. En la referida sentencia 145/2012, de 12 de febrero , tambien hemos abordado la interpretación de lo que dispone el art. 62.3 LC -'[a ]unque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado'- que, en lo menester, seguidamente reproduciremos.

49. La doctrina y las decisiones de los tribunales de instancia se muestran divididas sobre el significado que debe darse a la expresión 'prestaciones debidas' ya que, mientras un sector sostiene que se refiere a las que 'deba realizar el concursado' y, en consecuencia, a las generadas después de declarado en concurso, otro entiende que el precepto debe interpretarse en su sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.

50. La interpretación literal de la norma, primero de los criterios aplicables a tenor del art. 3.1 del Código Civil , apunta claramente a que, en el caso previsto, todas las prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma un análisis sistemático de la misma, en relación con el apartado 4 para los supuestos en los que se acuerda la resolución -en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa'- a lo que hay que añadir que, en otro caso, la previsión devendría absolutamente superflua teniendo en cuenta que el art. 84.2. LC establece que 'tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (...) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)'.

51. Finalmente, esta respuesta coincide con la prevista en los artículos 68 a 70 para los supuestos de rehabilitación de contratos, incluso de tracto único, de préstamo, crédito y adquisición de bienes con precio aplazado y de enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien -como precisa la Audiencia- no es lo mismo 'rehabilitar' contratos resueltos que 'impedir' la resolución de los vigentes, ambas medidas responden a una misma idea: la necesidad de que la masa -en cuyo interés se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resolución- responda frente a quienes se ven expropiados de la facultad de desligarse o a rehabilitar el contrato ya resuelto. De ese modo se cumplen las 'garantías' a las que se refiere la Exposición de Motivos- 'en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento'-.

NOVENO.- Procede, por tanto, estimar el recurso y declarar créditos contra la masa los royalties impagados antes de la declaración de concurso (142.144,08 $= 107,460,92 €).

III.-INDEFENSION POR DENEGACION DE PRUEBA.- DECIMO.- Resulta reiterada la doctrina que emana de los arts. 238 a 240 L.O.P.J ., según la cual la nulidad de actuaciones supone la violación de norma esencial de procedimiento y una secuente indefensión real, material, que afecte al derecho a la tutela judicial efectiva. Es decir, que no proceda, de forma más o menos mediata, del comportamiento o de las omisiones de quien se siente indefenso.

UNDECIMO.- Ello nos obliga a plantear la situación procesal en la que se han desarrollado las actuaciones que producen la queja de la actora incidental. Es decir, en el incidente concursal .

Después de la reforma de la L.C. llevada a cabo por la ley 38/11, de 10-octubre, el art. 194-4 queda redactado de la siguiente manera: 'Sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su pertinencia y utilidad. Esta vista se desarrollará en la forma prevista en el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios verbales.

En otro caso, el juez dictará sentencia sin más trámites. Lo mismo hará cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documento, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando sólo se hayan aportado informes periciales, y ni las partes ni el juez soliciten la presencia de los peritos en el juicio para ratificar su informe'.

Esto ya nos da una primera aproximación al entorno procedimental querido para la ley concursal.

La agilidad querida para el desarrollo y resolución de los incidentes concursales prima una sistema escrito que aboca directamente a la sentencia, sin necesidad de vista oral; salvo que en los respectivos escritos de demanda y contestación las partes soliciten pruebas diferentes a las documentales (excepto si son impugnados) y, además, hubieren sido admitidas previamente a la vista.

Por tanto las pruebas que interesen a las partes habrán de instarse en sus respectivos escritos.

Redacción legal que ya proviene de la reforma operada por la ley 3/2009, de 27 de marzo.

En este sentido se expresa la jurisprudencia de las Audiencia. Así, Ss.A.P. Salamanca, secc. 1ª, 286/13, 23-7 , que cita a la de Pontevedra, secc. 1º, 23-6- 2011 y Valencia, secc. 9ª, 17-12-2012 . Poniendo en relación el art. 194 L.C. y el 443 LEC (juicio verbal), expresa que 'éstas (las pruebas) han de ser propuestas necesariamente en el escrito de alegaciones, que en el caso de los demandados no es otro que el de contestación a la demanda, al exigirse además la declaración de su pertinencia y utilidad como requisito previo a la decisión de acceder la celebración de la vista'.

En el mismo sentido las Ss.A.P. Orense, secc. 1ª, 140/15, 24-4 y Murcia, secc. 4ª, 71/15, 12-2 . Recoge la primera que 'De la norma ( art. 194-4 L.C .) se desprende que la posibilidad de proponer prueba precluye con los escritos expositivos pues sólo se llegará a la vista si se admite la propuesta en aquellos escritos y la vista ha de versar, precisamente, sobre dicha prueba'.

Por tanto habrá que deslindar y matizar cómo y cuándo la actora incidental ejercitó su derecho a solicitar la práctica de pruebas.

DUODECIMO.- Pero, a esto es preciso añadir una reflexión imprescindible. La pretensión fundamental de 'Philips' está radicada en el cobro de sus derechos económicos por la cesión o licencia a 'Cóndor' de la fabriación de 'DVD' con patente suya y, siendo -según la actora- un volumen muy importante el de los fabricados y vendidos sin dar cuenta a su licenciante. Por lo que trata de averiguar mediante la prueba que ha ido proponiendo el número de 'DVD'S' que la licenciataria le ha ocultado.

Estas realidades son propias de la propiedad intelectual e industrial . La ocultación de quienes tratan de beneficiarse de los derechos inmateriales ajenos son, generalmente, de difícil aprehensión, por ello la legislación sectorial y, dimanante de ella, la procesal, han regulado una serie de expedientes que compaginan los derechos del presunto infractor con el derecho de investigación del titular de aquellos derechos. Nos estamos refiriendo a las Diligencias Preliminares del art. 256 LEC . Concretamente a los supuestos recogidos en el punto 1, apartados 7ª y 8ª.

La necesidad de tales diligencias para preparar la demanda está, precisamente, en la dificultad de realizar un proceso indagatorio, cuasi de instrucción criminal, en el estrecho margen de un proceso civil, que no está pensado ni diseñado para tal fin. El principio rogatorio y de aportación de parte, en relación con el de contradicción, impiden que aquella actividad cuasi-detectivesca, pueda realizarse en el seno de un juicio civil.

Por lo que no puede exigir la parte actora que se actúe en él lo que no procede, máxime cuando la normativa procedimental arbitraba medios para obtener los datos en fase previa a la presentación de la demanda.

Todo lo cual se ve corroborado por otro principio: la improrrogabilidad de los plazos procesales.

DECIMO

TERCERO.- En su consecuencia, estos principios han de guiar la concreción de las pruebas que lícitamente debieron de admitirse a la parte actora.

Pero, como también reitera la jurisprudencia, no puede hablarse de indefensión y, por ende, de nulidad a tal fin, cuando existe el remedio procesal de petición de prueba en la segunda instancia, ex art. 460-2 LEC .

Y eso nos remite a las diligencia de prueba de esta segunda instancia, cuya valoración se realizará a continuación IV.-TRAMITACIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA.- DECIMO

CUARTO.- La tramitación en la segunda instancia ha resultado azarosa. El Auto de 18-1-2016 admitió un importante elenco de prueba documental. Pero sentó también unos criterios básicos para afrontar la prueba solicitada y la ya existente. Así, respecto a los documentos que haya de aportar la concursada se valorarán no sólo los aportados, sino las consecuencias de sus negativas o reticencias. Entre otras razones, por aplicación del principio de proximidad y facilidad probatoria ( art. 217-7 LEC ).

Y en este sentido, ya desde el principio la concursada se opuso con razones rechazadas en Auto de 10-3-2016. Posteriormente negó poseer libro mayor y reiteró el perjuicio que le podría suponer aportar facturas en las que constaran sus clientes, además de lo voluminoso de las mismas. Al constatar que el libro mayor sí había sido examinado por el perito en primera instancia, contestó que había sido un error su negativa.

Por su parte, el perito consideró la inviabilidad o dificultad de ampliar su informe. Se reiteró como contable y, por ende, constreñido el contenido a la documentación que le fuera presentada. Así, inferir que donde pone CD es DVD por determinados indicios (búsqueda en Internet o referencia), no le parecen motivos suficientes al respecto. Sí reconoce desfases entre el número de DVD'S vendidos por 'Condor' a 'Sincrovideo', porque hay más estuches que DVD'S. También reconoce que las declaraciones trimestrales que realizó 'Condor' no se adecúan a la realidad respecto al número de DVD'S. Así, el número de DVD'S incluidos en el Anexo 4, comparado con los declarados a 'Philips' lleva a un error manifiesto en el número de discos no declarados.

El 1-7-2016 'Philips' vuelve a reclamar a 'Cóndor' la aportación de documentos.

Esto dio lugar a la concreción -de nuevo- de la finalidad de la prueba admitida, mediante providencia de 22-7-2016.

Así, el número de DVD'S por los que deberá pagar la concursada, serán: a) los que explícitamente reflejen los documentos y b) los que pudieran ocultar aquéllos, bajo otras denominaciones.

DECIMO

QUINTO.- El 9-9-2016 (8 meses después del Auto de admisión de prueba), 'Cóndor' dice que le faltan medios humanos y materiales para cumplimentar la aportación de tan abundante prueba documental.

Reitera que su exhibición a 'Philips' le podía originar graves perjuicios.

Ante tal reiteración, el tribunal le concedió 10 días para cumplimentar. Plazo que no se cumplió.

El 16-11-2016 'Philips' reiteró el ejercicio de su derecho y consideró que se estaba cometiendo un delito de desobediencia ( art. 556 C.P .).

El tribunal dio un plazo al Administrador Concursal para que presentara la documentación que poseía antes del 30-1-2017. Fecha en la que depositó varias cajas con documentos.

Se aportaron facturas de 2012 a 2013, pues, se le indicó que las de 2008 a 2011 pertenecían a ejercicios fiscales prescritos. Los Modelos 347 de 2008 a 2011 y libros mayores de sociedades vinculadas y no vinculadas.

A petición de 'Philips', se le entregó para estudio esa documentación, previa diligencia de constancia (18-5-2017).

El 7-6-2017 'Philips' pidió aclaración al perito. Y dado el volumen de la documentación a examinar, se concedió al perito un plazo para emitir su informe hasta el 11-9-2017.

DECIMO

SEXTO.- Concedido plazo de 10 días a las partes para que formularan alegaciones, únicamente lo hizo la demandante. E instaba a resolver, sin necesidad de vista. Desistiendo de las peticiones iniciales, excepto de las siguientes, en las que concreta su petición, a la vista de la prueba practicada: a) Declarar que el crédito anterior a la declaración del concurso, por importe de 142.144,08 $ tiene la condición de crédito contra la masa ( art. 62-3 L.C .), y b) Incrementar la indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia (207.117,69 $), en la cantidad de 184.976,71 $, correspondiente a los 5.136.909 discos DVD no licenciados y omitidos en el anterior informe pericial.

V.-VALORACION DE LA PRUEBA.- DECIMOSEPTIMO.- Al haberse resuelto ya la cuestión primera, nos referiremos exclusivamente a la segunda. Concretamente, son tres los conceptos que configuran ésta: a) 112.125,54 $, por los 3.047.407 DVD'S comprados por 'Cóndor' a 'Sincrovideo'; b)57.723,57 $ por DVD'S incluidos en facturas aportadas en esta segunda instancia y c) 15.127,60 $ de discos deducidos por devoluciones.

DECIMOCTAVO.- Devoluciones .-La deducción por devoluciones de DVD'S por parte de los clientes de 'Cóndor' en nada afecta a los derechos (royalties) de 'Philips', puesto que ésta es ajena a las relaciones entre aquélla y sus clientes; pues según el apartado 4-2 del contrato de licencia (doc. 5 de la demanda), la titular de las patentes cobrará por venta o disposición de cualquier otra forma de los DVD'S fabricados con licencia de 'Philips'. Por tanto, este concepto ha de aceptarse.

DECIMONOVENO.- DVD'S fabricados y vendidos por 'Sincrovideo' a 'Cóndor' en los años 2009 y 2010.- El perito identifica en las facturas de dichos años un volumen de DVD'S vendidos por aquélla a la concursada. Pero, como no ha podido seguir su trazabilidad no puede afirmar que no estén en el Anexo que ya cuantificó.

En primer lugar, si las facturas que ha examinado el perito han sido aportadas en esta segunda instancia (doc. 1 del escrito de 'Philips' de 7-6-2017), en principio hay que deducir -salvo explicación en contrario- que no se encontraban en los Anexos que valoró el perito en la primera instancia. Es más, entre sus aclaraciones dio a entender que no revisó toda la valoración con 'Sincrovideo' porque en ese momento no se le pidió.

En segundo lugar, el derecho al royalty se devenga por la venta que 'Cóndor' o cualquiera de sus empresas asociadas haya vendido. Será, pues, 'Cóndor' o sus empresas las que podrán descifrar el iter seguido por los DVD'S recogidos en tales facturas ( art. 217-7-LEC ). Y nada han replicado al respecto.

La declaración del administrador de 'Cóndor', D. Jacinto , ha sido inconcreta y poco esclarecedora.

Dubitativa en exceso para un administrador social. Debería, necesariamente, conocer los movimientos de su empresa y de las empresas con las que estuvo en conexión directa (por ejemplo, 'Sincrovideo'); más aún cuando 'Cóndor' está sometida a un proceso concursal, lo que le obliga a colaborar necesariamente con los órganos del concurso. No era consciente de que se hayan ocultado ventas a 'Philips'. No sabe si el 95% de lo comprado por 'Sincrovideo' ha sido a 'Cóndor'. No sabe si 'Cóndor' ha comprado discos a 'Sincrovideo'.

No le consta que esté prohibido vender a no licenciados (lo que contradice el art. 3 del contrato de licencia: doc. 5 de la demanda).

Tampoco explica las dudas que ofrecen determinados conceptos. Cuando pone en las grandes ventas a periódicos 1 ó 2 DVD'S por 100 euros, no sabe qué será eso, igual -dijo- es otra cosa. Tampoco le consta que se hayan comprado máquinas para fabricar en sistema 'Blue-Ray'.

Considera que si 'Cóndor' compra DVD'S a terceros y estos no venden todos y los devuelve, se remanipulan, con el mismo número de referencia y no hay por qué declararlos a 'Philips'.

VIGESIMO.- En consecuencia, en aplicación de la carga de la prueba ya referida ( art. 217-7 LEC ), 'Cóndor' no ha desvirtuado las dudas del perito respecto al hecho de que las facturas de 2009 y 2010 de ventas de 'Sincrovideo' a 'Cóndor' estuviera ya en los Anexos valorados en primera instancia, por lo que procede estimar este crédito de la licenciante. Es decir, 112.125,54 $.

VIGESIMO
PRIMERO.- Discos DVD'S clasificados como CD'S no incluidos por el perito.

El perito considera que las facturas de discos vendidos a terceras empresas por 'Cóndor' bajo la denominación de CD, no permiten calificarlos como 'DVD', pues el hecho de que las carátulas pongan 'DVD', no considera, desde un punto de vista contable, que sean evidencia suficiente para considerarlos y computarlos como 'DVD'S'. Así, declaró que si por precio no veo que sea DVD, no lo compruebo en Internet.

El administrador de 'Cóndor' desconoce si se vendieron más CD'S que DVD'S, dice no saber como está el mercado. Si pone CD'S, serán CD'S, viene a concluir, sin dar más detalles.

La documentación que presenta la actora en su escrito de 7-6-2017 recoge facturas de 'Cóndor' a terceras sociedades, al parecer en concepto de CD'S y, sin embargo, acompaña carátulas de esos videos con las carátulas reseñando el concepto DVD.

Ninguna alegación ni explicación ha dado al respecto la demandada. Fácilmente podía haber explicado -de forma concreta, no genérica- que sean CD'S y no DVD'S, pese a las carátulas. Siquiera a través de las propias sociedades adquirientes o a través de algún medio independiente perteneciente al mundo de las publicaciones.

Es cierto que el perito opone en su informe 3 objeciones concretas (además de la genérica relativa al contenido explícito de la factura): en el documento 3 ('7 bis S.L.') el video 'The last Mohicans' se comercializa en CD. Sin embargo, el Anexo que presenta el perito es un Dc Audio. También dice que falta alguna carátula.

Cita dos. Sin embargo 'The hound of Baskerville' sí está. Y resulta anecdótico que no se haya aportado la carátula de 'I love Melody'.

Y, por fin, en el documento 4, prácticamente todo lo facturado a 'Papillon Films SL' es por 'trabajo completo' referenciado como 'línea manual'. Concepto referido a trabajos de almacenaje, recepción, devoluciones etc...

Entiende este tribunal que fácilmente podía haber explicado 'Cóndor' qué relación tuvo con 'Papillon', pues, parece ser que sólo se vendieron 203 unidades de una película y el resto de películas, ¿Qué trabajo se hizo con ellas que no fuera la venta? La carga de esa prueba le corresponde a la demandada.

En este contexto, de nuevo considera este tribunal que resulta prueba suficiente la aportada por la actora para estimar su pretensión en este punto concreto.

VIGESIMO

SEGUNDO.- En el cómputo general de la relación, en la que 'Cóndor' no ha rendido las cuentas con claridad y precisión y donde 'Philips' no ejerció su derecho de control periódico y en ámbito mercantil tan delicado, considera este tribunal que procede aplicar el principio del vencimiento en materia de condena en costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y así: a) declarar que el crédito anterior a la declaración del concurso, por importe de 142.144,08 $, es crédito contra la masa.

b) Que procede incrementar el importe de la indemnización recogida en la sentencia de primera instancia (207.117,69 $) en la cantidad de 184.976,71 $. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.