Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 253/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120148225194
Recurso de apelación 253/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 52/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pura
Procurador/a: INES BELTRI VICENTE
Abogado/a: Carmen Maria Carcelen Guardiola
Parte recurrida: Moises
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a: Oscar Boixadera Mitjana
SENTENCIA Nº 227/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 3 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 52/2016, remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inés Beltri Vicente, en nombre y representación de D. Pura , contra la Sentencia de fecha 04/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. José María Ramírez Bercero, en nombre y representación de D. Moises . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR EN PARTE la modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de Moises frente a Pura desestimando el resto de peticiones a excepción de la relativa a la modificación en parte del régimen de visitas entre el padre y el hijo menor Arsenio . DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Pura . ACUERDO establecer un régimen de visitas supervisado en el punto de encuentro familiar en el lugar de residencia del menor un fin de semana al mes conforme a la disponibilidad del punto de encuentro familiar si es posible sábado y domingo. Una vez se considere que deben finalizar con informe del PEF correspondiente que se remita a este juzgado , las visitas serán con pernocta un fin de semana al mes el que decida el padre y comunique a dicho centro con la entrega y recogidas del menor los viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde a la hora que se fije por el punto de encuentro familiar. Una vez finalice la intervención de dicho servicio el régimen de visitas será un fin de semana al mes - concretamente el segundo como pactaron-y se harán las entregas y recogidas en el centro escolar por el padre los viernes a la salida del colegio del menor y los lunes en el centro escolar en el caso de que no sea posible por la distancia de la orden de alejamiento por una tercera persona. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 52/16, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Moises contra Doña Pura , estima de forma parcial la demanda formulada a la vez que desestima la demanda reconvencional formulada por la demandada, y modifica las medidas acordadas en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.014 recaída en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de la forma siguiente: Establece un régimen de visitas supervisado en el Punto de Encuentro Familiar en el lugar de residencia del menor, un fin de semana al mes conforme a la disponibilidad del centro (si es posible sábado y domingo).

Una vez se considere que deben finalizar con Informe del PEF correspondiente que se remita al juzgado, las visitas serán con pernocta, un fin de semana al mes, el que decida el padre y comunique a dicho centro, con recogidas del menor los viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde conforme a las indicaciones del propio centro.

Una vez finalice la intervención de dicho servicio el régimen de visitas será de un fin de semana al mes, concretamente el segundo como pactaron, y se harán las entregas y recogidas en el centro escolar por el padre los viernes a la salida del colegio del menor, y los lunes en el centro escolar (en el caso de que no sea posible por la distancia de la orden de alejamiento, por una tercera persona).

Se mantienen en lo demás las medidas acordadas por las partes en el referido convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia de fecha 11 de diciembre de 2.014.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Pura , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Desestimación de la privación de la potestad parental del menor por parte del progenitor no custodio. De forma subsidiaria se interesa por la recurrente que le sea atribuido el ejercicio exclusivo de la potestad parental, y de forma subsidiaria a esta petición solicita que en el caso de que el ejercicio de la potestad parental sea atribuido a ambos progenitores, la madre siga teniendo atribuidas en exclusiva determinadas facultades cuyo uso se limita al padre. B) Solicita la recurrente que junto a la Guarda del hijo común que se atribuye a la madre se precise que esta, aun cuando tiene fijado su domicilio en la ciudad de Madrid, debido a su profesión de actriz puede verse obligada a trasladarse a otras ciudades españolas, por lo que el menor residirá de forma habitual allí donde la madre desarrolle su actividad profesional, pudiendo acompañar el menor a su madre durante los rodajes y estancias en el extranjero (siempre y cuando no afecte a sus actividades escolares). C) Régimen de relaciones personales del menor con su padre, interesando la suspensión del derecho del padre a tener visitas con su hijo menor de edad. De forma subsidiaria interesa el establecimiento de un régimen de visitas limitado y progresivo. D) Desestimación de las pretensiones formuladas por la demandada y actora reconvencional relativas a que sea la madre la persona que pueda autorizar en las actividades que no requieran organización previa, tales como actividades sociales y extraescolares que complementen su formación y educación.

El demandante Sr. Moises y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandada e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la privación de la potestad parental del menor por parte del progenitor no custodio.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, desestima en su integridad la demanda reconvencional formulada por la demandada y en su consecuencia la pretensión de privación de la potestad parental del hijo común de los litigantes por parte de su progenitor no custodio, frente a lo que la actora reconvencional interpone recurso de apelación mediante el que reitera la pretensión de privación de la potestad parental y de forma subsidiaria del ejercicio de la potestad parental por parte del padre demandante y demandado reconvencional.

Es importante diferenciar entre la PRIVACIÓN de la patria potestad y EJERCICIO EXCLUSIVO de la patria potestad. En la primera (privación) se suprime la patria potestad a uno de los progenitores y en la segunda no se suprime pero se le concede a uno de los progenitores que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva sin necesidad de contar con el otro progenitor.

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código Civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

No consta en las actuaciones causa por la que proceda privar al demandante y demandado reconvencional de la potestad parental de su hijo menor de edad, Arsenio nacido el NUM000 de 2.011, por cuanto no consta la existencia de riesgo alguno para el menor. Ahora bien, cuestión diferente es la relativa al ejercicio de la potestad parental, puesto que consta acreditado en las presentes actuaciones que el Sr.

Moises tiene su domicilio en DIRECCION000 (Barcelona), mientras que la Sra. Pura tiene el suyo en Madrid, sin que el menor haya tenido una relación con el padre a partir de la firma del convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia, tanto por la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, las malas relaciones entre ellos y la alegada por el Sr. Moises como mala situación económica que le impide realizar el gasto que requiere el traslado a Madrid con la finalidad de visitar a su hijo menor de edad, cuestiones todas ellas a las que debe añadirse, primero, la existencia de una orden de alejamiento del Sr. Moises respecto a la Sra. Pura , y posteriormente, la existencia de una sentencia condenatoria de este último del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION001 , de fecha 8 de julio de 2.016, en la que se condena al Sr. Moises por unos hechos ocurridos durante la convivencia ( (noche de fin de año de 2.013 y en otros momentos) como autor de un delito de maltrato a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y además se le impone como pena accesoria la prohibición de aproximarse a Pura , a su domicilio o lugar de trabajo o estudios o cualquier lugar frecuentado por esta en un radio de mil metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses, lo que hace inviable el ejercicio conjunto de la potestad parental del hijo común de los ahora litigantes, por lo que procede atribuir a la madre recurrente el ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo común.



TERCERO.- Solicita la recurrente que junto a la Guarda del hijo común que se atribuye a la madre se precise que esta, aun cuando tiene fijado su domicilio en la ciudad de Madrid, debido a su profesión de actriz puede verse obligada a trasladarse a otras ciudades españolas, por lo que el menor residirá de forma habitual allí donde la madre desarrolle su actividad profesional, pudiendo acompañar el menor a su madre durante los rodajes y estancias en el extranjero (siempre y cuando no afecte a sus actividades escolares).

Al respecto debemos poner de manifiesto que esta pretensión que ahora se formula por la recurrente ya fue objeto del pacto correspondiente en el convenio regulador aprobado por la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.014 , la cual no ha sido modificada por la sentencia recurrida en este apartado (Decisiones relativas a la guarda y el lugar en el que vivirán habitualmente), a lo que debe añadirse que en la presente resolución se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental, por lo que no procede entrar a conocer sobre dicha pretensión.



CUARTO.- Sobre el Régimen de relaciones personales del menor con su padre, interesando la suspensión del derecho del padre a tener visitas con su hijo menor de edad. De forma subsidiaria interesa el establecimiento de un régimen de visitas limitado y progresivo.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece el siguiente régimen de relaciones personales entre el hijo menor de edad y su progenitor no custodio: Establece un régimen de visitas supervisado en el Punto de Encuentro Familiar en el lugar de residencia del menor, un fin de semana al mes conforme a la disponibilidad del centro (si es posible sábado y domingo).

Una vez se considere que deben finalizar con Informe del PEF correspondiente que se remita al juzgado, las visitas serán con pernocta, un fin de semana al mes, el que decida el padre y comunique a dicho centro, con recogidas del menor los viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde conforme a las indicaciones del propio centro.

Una vez finalice la intervención de dicho servicio el régimen de visitas será de un fin de semana al mes, concretamente el segundo como pactaron, y se harán las entregas y recogidas en el centro escolar por el padre los viernes a la salida del colegio del menor, y los lunes en el centro escolar (en el caso de que no sea posible por la distancia de la orden de alejamiento, por una tercera persona).

La Sra. Pura solicita la suspensión del régimen de visitas entre el menor y su progenitor no custodio.

De forma previa debemos poner de manifiesto que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

En el presente caso consideramos correcto el régimen de relaciones personales del hijo común con su progenitor no custodio que se establece en la sentencia recurrida, al tratarse de un régimen restrictivo, pero progresivo y supervisado, dado el tiempo transcurrido desde que el padre no tiene contacto con su hijo y la edad de este último que en la actualidad cuenta con 7 años de edad, y la distancia existente entre los domicilios de los ahora litigantes, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Pura , contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº52/16, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Moises , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que se estima de forma parcial la Demanda Reconvencional formulada por la demandada (ahora recurrente), y se atribuye a la Sra. Pura el ejercicio exclusivo de la potestad parental de su hijo menor de edad Arsenio , y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.