Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 557/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 557/2018 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 378/2016
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.- BBVA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Almudena
Procurador/a: Esther Ramos Montero
Abogado/a: Sergi Roca Vargas
SENTENCIA Nº 227/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 26 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 378/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurado Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A.- BBVA SA contra Sentencia - 17/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Ramos Montero, en nombre y representación de Almudena .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo estmar y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Dª. Nuria Arnau Solà, en la representación procesal de Dª. Almudena , que actúa a su vez en representación de Dª. Eufrasia , y DECLARO LA NULIDAD RELATIVA de las compraventas de Participaciones Preferentes de Catalunya Banc, S.A (antigua CaixaCatalunya) realizadas entre Caixa Catalunya y Dª. Eufrasia en fecha11-05-2004, 29-12-2004, y 30-01-2006 y CONDENO a la demandada a satisfacer a la Sra. Eufrasia la suma de 56.710,94 euros euros, por vicio del consentmientoprestado por ésta, por concurrencia de error, con más el interés legal.

Asimismo, condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas,apreciándose temeridad que así se declara a efectos de lo dispuesto en el art. 394.3LEC .

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

En fecha 19 de Julio de 2016, DOÑA Almudena , que a su vez actuaba en representación de DOÑA Eufrasia , presenta demanda de juicio ordinario frente a CATALUNYA BANC, S.A en la que solicita que tras los trámites legales se dicte sentencia por la que: 1.- Declare la nulidad absoluta de las compraventas documentadas en la demanda y que son objeto del presente litigio de Participaciones Preferentes de CATALUNYA BANC S.A. y condene a la demandada a satisfacer a la SRA. Eufrasia la suma de 76.051,17 euros (cantidad que resulta de la diferencia entre los importes nominales reconocidos por la demandada y la cantidad económica percibida por la Sra. Eufrasia del FGD).

2.- Subsidiariamente, de no entender procedente la nulidad de pleno derecho, se anulen las compraventas documentadas en la demanda y que son fuente objeto del presente litigio, de Participaciones Preferentes de CATALUNYA BANC S.A. y condene a la demandada a satisfacer a la SRA. Eufrasia la suma de 76.051,17 euros (cantidad que resulta de la diferencia entre los importes nominales reconocidos por la demandada y la cantidad económica percibida por la Sra. Eufrasia del FGD), por vicio del consentimiento prestado por ésta, por concurrencia de error y dolo.

3.- Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad de las Participaciones Preferentes, se declare la resolución de la misma/s, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la satisfacción a la SRA. Eufrasia de la suma de 76.051,17 euros (cantidad que resulta de la diferencia entre los importes nominales reconocidos por la demandada y la cantidad económica percibida por la SRA. Eufrasia ).

4.- Todo ello, sin perjuicio de imponer a la demandada el abono de los intereses legales generados desde la solicitud de arbitraje o, subsidiariamente, desde la suscripción de las órdenes de compra, sin perjuicio de la restitución de las contraprestaciones, más intereses generados desde la fecha de formalización del contrato nulo, deduciendo los intereses cobrados por la madre de la demandante.

5.- Imponga las costas a la parte demandada.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Almudena , en representación de DOÑA Eufrasia , declara la nulidad relativa de las compraventas de Participaciones Preferentes de CATALUNYA BANC S.A. realizadas entre Caixa Catalunya y DOÑA Eufrasia en fechas 11-05-2004, 29-12-2004, y 30-01-2006 y condena a la demandada a satisfacer a la SRA. Eufrasia la suma de 56.710,94 euros, por vicio del consentimiento prestado por ésta, por concurrencia de error, más el interés legal.

Asimismo, condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas, apreciándose temeridad que así se declara a efectos de lo dispuesto en el artículo 394.3 de la LEC .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

interpone recurso de apelación en el que impugna los siguientes pronunciamientos: - Caducidad de la acción de anulabilidad de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de 12 de enero de 2015 .

- Intereses de los rendimientos.

- La condena en costas por temeridad.

Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada. No concurre .

La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, no puede ser estimada.

En este sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 : ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 , en relación con obligaciones de deuda subordinada de CATALUNYA BANC S.A., declara: ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

En nuestro caso, presentada la demanda el día 19 de julio de 2016, la acción ejercitada no está caducada.



TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual. Devengo de intereses.

Con relación a la segunda cuestión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de fecha 16 de octubre de 2017 y de 4 de mayo de 2017 , ha fijado una doctrina clara a tenor de la cual ' declarada la nulidad de producto financiero complejo sobre participaciones preferentes la entidad financiera debe devolver al cliente el capital invertido con los intereses legales que correspondan desde que le entregó dicho capital'.

En la primera de ellas, de 16 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo declara: ' En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de octubre de 2017 : ' Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.

Y en cuanto a los intereses de la cantidad recuperada tras la venta de las acciones al FGD, la sentencia Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 aclara: ' Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

La sentencia de primera instancia, deduce de la cantidad invertida de 114.000 euros la suma de 19.340,23 euros percibida por rendimientos y la suma de 37.948,83 euros obtenidos tras la venta de acciones al FGD, con lo que obtiene la cantidad de 56.710,94 euros, más el interés legal, sin especificar desde cuándo se devenga dicho interés legal.

Por lo tanto, como dice la STS de 16.10.2017 , aplicar, como hace la sentencia de primera instancia, la compensación entre las cantidades invertidas y los rendimientos percibidos por el cliente y aplicar después a ese resultado el interés legal supone una aplicación incorrecta del artículo 1.303 del Código Civil (sí es correcto cuando en la demanda se insta una indemnización de daños y perjuicios).

Por lo dicho, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil , cuyas consecuencias restitutorias deben ser interpretadas conforme a los criterios expuestos en la STS de 16.10.2017 .

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido.

Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones, y la cantidad recuperada mediante la venta de las acciones al FGD, sin intereses.

Consecuencia de la doctrina expuesta es la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido siguiente: * BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá restituir a DOÑA Eufrasia , representada por su hija DOÑA Almudena , la cantidad invertida en participaciones preferentes por un importe total de 114.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de adquisición de 30 de enero de 2006.

* La demandante deberán restituir a la entidad bancaria el importe correspondiente a los rendimientos percibidos que ascienden a 19.340,23 euros, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como el precio recibido por la venta de las acciones por importe de 37.948,83 euros.



CUARTO.- Condena en costas de la instancia sin declaración de temeridad .

La juzgadora de primera instancia impone a la parte apelante las costas de la primera instancia con expresa declaración de temeridad a los efectos previstos en el artículo 394 de la L.E.C .

La declaración de temeridad exige la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para la actuación en el proceso o la actuación negligente pese a conocer lo improcedente de la pretensión ( STS de 21 de diciembre de 1985 ).

En el presente caso, la parte demandante no deduce de su reclamación la cantidad de 19.340,23 euros percibida en concepto de rendimientos.

Es cierto que en el suplico de su demanda, la parte actora expone en el apartado cuarto: ' Todo ello sin perjuicio de imponer a la demandada el abono de los intereses legales generados desde la solicitud de arbitraje o, subsidiariamente, desde la suscripción de las órdenes de compra sin perjuicio de la restitución de las contraprestaciones, más intereses generados desde la fecha de formalización del contrato nulo deduciendo los intereses cobrados por la madre de la demandante'.

Pero dicha petición no es clara en el sentido de que proceda deducir los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato más los intereses legales desde la fecha de su percepción, en el sentido que marca el Tribunal Supremo: la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones.

Ello impide apreciar la existencia de temeridad en la conducta de la parte demandada pues tenía un motivo justificado para oponerse a la demanda.

Por consiguiente, procede estimar este motivo de recurso y dejar sin efecto la declaración de temeridad de la condena en costas.

En consecuencia, se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C ., sin expresa declaración de temeridad.



QUINTO.- Costas de la alzada.

Estimando en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de BERGA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 378/2016, de fecha 17 de enero de 2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar acordamos: 1) Los efectos de la declaración de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes serán los siguientes: * BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá restituir a DOÑA Eufrasia , representada por su hija DOÑA Almudena , la cantidad invertida en participaciones preferentes por un importe total de 114.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de adquisición, 30 de enero de 2006.

* La demandante deberá restituir a la entidad bancaria el importe correspondiente a los rendimientos percibidos que ascienden a 19.340,23 euros, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como el precio recibido por la venta de las acciones por importe de 37.948,83 euros.

2) Dejamos sin efecto la declaración de temeridad contenida en la sentencia recurrida.

Se mantienen inalterables los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.