Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 933/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 1751/15
Rollo Apelación Civil nº: 933/17
SENTENCIA n º227 /2019
En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1751 del año 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de
Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 933 del año 2017, a instancia de la mercantil CAIXABANK SA.,
representada en esta alzada por el procurador Sr Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el abogado Sr Luis
Ferrer Vicent contra D. Everardo , representada en esta alzada por el procurador Sr Pilar Varo López de
Cervantes y bajo la asistencia letrada de Sr Victor M Rubiales Pérez
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 9 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' '. Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Procuradora Pilar Varo López de Cervantes en nombre y representación de Everardo contra CAIXABANK S.A. declarando la nulidad de la clausula limitativa de la variación del tipo de interés mínimo aplicable que aparece recogida en la estipulación tercera bis apartado 3 de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2005, condenando CAIXABANK S.A. a : a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se constituyo el préstamo, como si nunca hubiera estado incluida las cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver al actor todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la constitución del préstamo hipotecario.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a CAIXABANK S.A. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAIXABANK SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente, señalándose día para deliberación, votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la mercantil apelante la apelación en la indebida condena a las costas procesales irrogadas en la primera instancia, basada en las serias dudas de derecho que en materia de retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se ha generado en el ámbito de la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal y en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor, hasta el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Dicha cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio , estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

En su consecuencia, y por aplicación de la citada doctrina al supuesto sometido a revisión, procede habida cuenta de la actitud procesal de la actora durante el presente procedimiento, no limitada a revisar el citado efecto retroactivo ahora invocado, la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa.



SEGUNDO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las irrogadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 9 de mayo de 2017 en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1751 del año 2.015, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas procesales irrogadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 0933 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.