Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 395/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 395/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 40/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE CABRA
SENTENCIA Nº 227/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 18 de diciembre de 2017 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. E.F.C.' , representada por la Procuradora doña
María Luisa Fuentes Alonso, bajo la dirección jurídica de l a Letrada doña Elena Valero Galaz.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cabra, el día 18 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Marcial , representado por el procurador Sr.

Marin Vargas, frente a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS EFCC, representado por la procuradora Sra.

Fuentes Alonso, declarando la nulidad por abusiva de la clausula 5 del contrato de fecha 5-8-2005 en la forma razonada en el fundamento de derecho

QUINTO, con derecho a al reintegro de las siguientes cantidades, con sus intereses desde la fecha de abono y hasta su completo pago: 490,26 euros, Notario, 114,49 euros, Registro, Gestoria 219,40 euros, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. EFC', que fue admitido, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 12 de marzo de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Fundamentos

En lo que constituye el objeto del presente recurso, se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Habiéndose aquietado la parte demandante a la desestimación parcial de la demanda deducida en fecha 27 de enero de 2017, se ha de indicar, dados los términos en los que viene planteado el recurso, que el debate se ciñe a revisar la declaración de nulidad que la sentencia hace de la cláusula 'Quinta.

- Gastos a Cargo de la Propietaria' ('en la forma razonada en el fundamento de derecho quinto'; esto es, en lo relativo a los gastos notariales, de registro y de gestoría) y, en su caso, en revisar la procedencia de la atribución de dichos gastos a la entidad financiera demandada y, por ende, la condena al reintegro de los mismos (490,26 euros de notaría, 114,49 euros de registro y 219,40 euros de gestoría; en total 824,15 euros) que finalmente establece.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial la referida cláusula quinta que aparece incorporada al contrato de préstamo hipotecario reflejado en escritura pública de 2 de agosto de 2005, copia simple de la cual obra a los fols. 121 y ss.; la documental acompañada con la demanda consistente en liquidación de la provisión de fondos que el gestor presentó al demandante y la factura de registro que obran a los fols. 102 y 105; y la documental aportada con la contestación a la demanda consistente en presupuesto de gastos y recibo de provisión de fondos que obra al fol. 442), se ha de anticipar que el recurso solo merece ser estimado en lo relativo a la atribución de la mitad de los gastos de gestoría.

En este sentido procede señalar: 1º) La lectura de la cláusula quinta pone de manifiesto la indiscriminada atribución de gastos que la misma impone al prestatario. Ante ello, no cuestionándose que el mismo ostenta la condición de consumidor en relación al contrato de autos y no habiéndose acreditado que dicha cláusula hubiere sido individualmente negociada entre el adherente demandante y la predisponente demandada, la consecuencia a la luz de la doctrina fijada por el T.S. mal puede ser distinta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión cuya validez, dada su naturaleza de cláusula accesoria, no depende de que el prestatario tuviere mayor o menor conocimiento de la existencia de la misma a la hora de suscribir el contrato, sino si la misma efectivamente restringe en su perjuicio los derechos establecidos en las normas de aplicación caso de no existir dicha cláusula.

En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos a lo indicado por este Tribunal en sentencia de 4 de febrero de 2019 .

En dicha resolución se expresaba: "

SEGUNDO .- Planteado así el debate (sustancialmente consistente en revisar la declaración de nulidad de la mencionada cláusula quinta y en revisar la concreta condena correspondiente a cada uno de los conceptos antes mencionados); revisado el contenido de las actuaciones (en especial la cláusula quinta); teniendo presente la doctrina fijada por el T.S. tanto en la referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 , dictada con ocasión del ejercicio de una acción colectiva, así como en las dos sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 y las cuatro resoluciones de fecha 23 de enero de 2019 dictadas a raíz de sendas acciones individuales; y teniendo igualmente presente los criterios previamente adoptados por este Tribunal a la hora de proyectar al caso concreto dicha doctrina jurisprudencial, respecto de los que no apreciamos razón alguna para que sean objeto de motivada mutación; se ha de anticipar, que el recurso debe ser parcialmente desestimado, por cuanto no procede dejar sin efecto la declaración de nulidad efectuada y solo introducir algunas modificaciones en las concretas condenas antes indicadas.

En este sentido procede señalar: 1º Declaración de nulidad de la cláusula de gastos . La lectura de la referida cláusula (cuyo amplio texto damos aquí por reproducido por obvias razones de economía procesal y, en todo caso, ser conocida por las partes), respecto de la cual nada se ha alegado, ni acreditado, en orden a su posible condición de cláusula individualmente negociada, (razón por la cual debe de considerarse como cláusula predispuestas por el empresario y efectivamente impuesta al consumidor) pone meridianamente de manifiesto la exclusiva atribución a la parte prestaria de todos los tributos, comisiones y gastos y que pudieran derivar del contrato de préstamo hipotecario en cuestión.

Pues bien, sobre dicha base la consecuencia mal puede ser distinta a la declaración de abusividad que efectúa la sentencia apelada.

Téngase presente en este sentido, que el presupuesto de validez de una cláusula predispuesta y efectivamente impuesta ('no negociada individualmente') que no es 'principal', puesto que no describe el objeto del contrato ni la adecuación entre precio y contraprestación, sino que, tal y como es el caso, se trata de una cláusula 'accesoria' que regular derechos y obligaciones de las partes, no depende (tal y como afirma una reputada doctrina científica y rotundamente afirman dichas sentencias) de que el adherente las tuviere o no en cuenta a la hora de decidir si contratar o no, sino del resultado de su 'control de contenido': Si su contenido es disconforme con el derecho aplicable en ausencia de la cláusula en perjuicio del consumidor adherente, no valdrá.

Pues bien, como en el presente caso la referida cláusula indiscriminadamente se aparta de lo normativamente establecido (en las correspondientes normas tributarias y aranceles notariales y registrales) en perjuicio del consumidor y así vienen a indicarlo de forma clara y precisa las referidas sentencias, pues sin reflejar una distribución mínimamente equitativa y sustancialmente acorde a dicha normativa impone a este todos los gastos; la consecuencia debe ser la de considerar, que dicha cláusula incide en razón de abusividad ex arts. 82-1 y 89-3 del T.R.L.G.D.C.U.

2º Efectos derivados de dicha declaración de nulidad. A la hora de fijar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula de gastos entendemos (amen de tener como punto de partida la doctrina igualmente fijada por el T.S. en S. de 19 de diciembre de 2018 en cuanto al derecho de restitución que asiste al consumidor y la proyección al caso de la doctrina del enriquecimiento injusto y aplicación analógica del art. 1896 del C.C .) que deben de atender dos planos: - Desde un plano teórico o general, el efecto inicialmente consistirá en la determinación y proyección al caso de la normativa omitida en perjuicio del consumidor; en definitiva, determinen la distribución de gastos conforme a dicha normativa.

- Desde un plano práctico, finalmente conducente a un concreto pronunciamiento respecto de la pretensión condenatoria deducida, procede tener en cuenta no sólo los elementales principios procesales como el dispositivo, contradicción, aportación y congruencia, sino también el concreto resultado de las pruebas ofrecidas a la hora de determinar el alcance de dicho pronunciamiento de condena.

3º Gastos registrales . En relación a los mismos y por resultar de plena proyección al caso, nos remitimos a lo expresado por este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2018 .

' La clausula quinta hace recaer sobre la prestataria la obligación de abonar los gastos derivados de aranceles registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca.' Pues bien, como resulta, tal y como ha indicado este Tribunal en sentencia de 3 de abril de 2018 , que es la prestamista la beneficiaria de la constitución de la garantía hipotecaria en tanto que preserva su derecho de crédito y se inscribe a su favor la hipoteca, siendo ella a quien en primer término los aranceles registrales consideran obligada al pago por la inscripción de dicha carga (Anexo II, norma octava, Real Decreto 1427/1989 por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad); la consecuencia debe ser la de considerar como abusiva la obligación de que la prestataria asuma en exclusiva los gastos derivados de la intervención registral.

Téngase igualmente presente, en convergencia con lo anterior, que S.T.S. de 23 de diciembre de 2015 expresó que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 Lec ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 L.H .) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artr. 685 Lec). ' 4º Gastos notariales . La cláusula en cuestión también atribuye de forma indiscriminada al consumidor los gastos notariales; pues bien, como dicha atribución supone un perjuicio efectivo para el consumidor dada la diferencia que establece el arancel notarial a la hora de determinar el obligado al pago de cada uno de los distintos conceptos (Anexo II, norma sexta, Real Decreto 1426/1989); la consecuencia a la hora de fijar el correspondiente pronunciamiento condenatorio debe de venir modulada por la convergencia de los dos plenos antes indicados. Llegados a este punto, y vista las singularidades del caso, se ha de señalar, en convergencia con lo sustancialmente indicado en la resolución apelada, que lo relevante en el caso de autos no es tanto el desglose de conceptos que aparecen en la factura notarial nominalmente librada a cargo del del demandante, sino la ausencia de indicación por parte de la demandada, hoy apelante, del más mínimo dato a partir del cual poder realizar una distribución real de dichos conceptos que haya estado sometida al elemental principio de contracción procesal (téngase presente, tal y como antes quedó indicado, que el banco ha prescindido del desglose reflejado en la factura en cuestión y de cualquier análisis distributivo del mismo y, en definitiva, ha procedido a otorgar un trato unitario a los gastos notariales sosteniendo la validez de su global atribución a los prestatarios)... los gastos arancelarios no sos susceptibles de cierta y precisa distribución por la falta de detalle (no en la determinación del correspondiente concepto arancelario) en la identificación del concreto interesado y, por ende, del obligado al puntual pago. Indeterminación que no debe de pesar sobre el consumidor demandante, sino sobre el banco demandado, pues no cabe la menor duda de que la indeterminación en cuestión está causalmente originada en la indiscriminada atribución de gastos que indebida e inicialmente hizo el banco...

6º Gastos de gestión . En relación a los mismos y mientras tanto no resulte una atribución legal expresa de dicha concepto, se ha de indicar, e base al criterio sustentado en las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , que este Tribunal debe de cambiar su criterio y, por tanto, asumir que los costes de los mismos debe ser abonado a partes iguales entre prestario y prestamista." 2º) Consecuencia directa de ello y teniendo presente respecto de los gastos notariales que la global determinación de los mismos (sin indicación de conceptos y, en su caso, determinación del obligado al pago de cada uno de ellos, no es imputable al prestatario-adherente sino que está causalmente conectada con la inicial e indiscriminada atribución de gastos indebidamente predispuesta por la prestamista, siendo ésta la que debe de soportar la carga probatoria - formal y material - de ofrecer el correspondiente desglose a efectos, en su caso, de someterlo a contradicción y debate) es que solo procede reducir la condena establecida en el importe correspondiente a la mitad de los gastos de gestoría.

Téngase presente, por otro lado, que la realidad de dichos gastos quedó suficientemente acreditada por medio de la documental antes indicada, y que habiéndose producido una provisión de fondos al gestor entregada por la entidad financiera y con cargo a la cuenta del prestatario, correspondía a aquella - por razón de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ex art. 217.7 de Lec . - la acreditación de que la documentación presentada con la demanda en cuanto indiscutida documentación facilitada por el gestor, no se correspondía con la realidad. Es insustancial, por tanto, el mero alegato formulado en torno a la falta de acreditación de los gastos en cuestión.

3º) Por último en lo que se refiere al título de imputación del correspondiente deber de restitución y al devengo de intereses, se ha de señalar que la respuesta ofrecida por la sentencia apelada es sustancialmente conforme con la doctrina establecida por el T.S. en S. de 19 de diciembre de 2018 (doctrina que, tras contemplar que se trata de gastos asumidos por el consumidor y que, total o parcialmente, correspondían al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagaron a terceros, señala en base al art. 6.1 de la Directiva 93/13 , que resulta de proyección al caso la doctrina del enriquecimiento injusto y una aplicación analógica del art. 1896 del C.C . para fundar el correspondiente deber de restitución con cargo al profesional predisponente con abono de los correspondientes intereses previstos en el citado art. 1896).



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede la expresa imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Fuentes Alonso, en representación de 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. E.F.C.', frente a la sentencia dictada por el Sr.

Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. Dos de Cabra, en fecha 18 de diciembre de 2017 , que se revoca parcialmente.

En su virtud se reduce a 109,7 euros el deber de reintegro correspondiente a gastos de gestoría, y se mantienen el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.