Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 33/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00227/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001876
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000576 /2017
Recurrente: Marta , Luis Andrés
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA JESUS PORRES MORAL
Abogado: RAMON MARIA GUTIERREZ DEL ALAMO GIL
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 33/2019
Juicios Ordinarios Acumulados nº 576/2017 y 597/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 227/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADOS/A:

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicios Ordinarios Acumulados nº 576/2017 y
597/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca y seguidos a instancia
de Dª. Marta y D. Luis Andrés , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena
y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea, contra la entidad BANCO POPULAR, S.A (ahora BANCO
SANTANDER, S.A) , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres Moral y asistida
por el Letrado D. Ramón María Gutiérrez Del Álamo Gil (sobre acciones de nulidad de condiciones generales
de la contratación); en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marta y
D. Luis Andrés contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha tres de octubre de dos mil dieciocho ,
siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 3 de octubre de 2018 , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Luis Andrés y de Dª Marta , contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y debo estimar y estimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la preclusión de hechos y fundamentos de derecho respecto de los autos de Juicio Ordinario nº 597/2017; asimismo, debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación pasiva.

Igualmente, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007 (cláusula quinta), con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual 6ª bis, de vencimiento anticipado, en sus apartados 1 y 7.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. del resto de pretensiones de la parte actora.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de Dª. Marta y D. Luis Andrés se interpuso recurso de apelación y, admitido que fue a trámite, se opuso la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, (asignándole el número 33/2019) y se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO. - Por los actores se ejercitaron sendas demandas sobre declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en el préstamo hipotecario suscrito en fecha 26 de junio de 2007 que dieron lugar a la tramitación del Juicio Ordinario nº 576/2017 (cláusulas de imposición de gastos al prestatario y de vencimiento anticipado) y al Juicio Ordinario nº 597/2017 (cláusula suelo), procedimientos que se acumularon y en los que recayó sentencia por la que: a) Se declaró la preclusión de hechos y fundamentos de derecho respecto de la demanda origen del Juicio Ordinario nº 597/2017.

b) Se estimó en parte la demanda origen de los autos de Juicio Ordinario nº 576/2017 y se declaró la nulidad parcial de la cláusula de imposición de gastos al prestatario sin condena a la restitución de cantidades y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO .- Se alza la representación procesal de la parte actora (prestatarios) contra la sentencia sosteniendo la improcedencia del acogimiento de la preclusión de hechos -ex art. 400 LEC - efectuada por la Juzgadora 'a quo' dado que, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo secundada por los Tribunales, la preclusión se extiende a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

Solicita, en consecuencia, la estimación de la demanda rectora del Juicio Ordinario nº 597/2017 con la consiguiente declaración de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria desde la formalización del préstamo hipotecario.

Por lo que respecta a las pretensiones sostenidas en la demanda rectora del Juicio Ordinario nº 576/2017 la parte recurrente interesa se revoque parcialmente la sentencia y se condene a la entidad demanda a satisfacer a los actores las cantidades satisfechas por los conceptos de Gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación.



TERCERO .- La juzgadora ' a quo' resuelve en el primer fundamento de derecho de la sentencia la excepción de preclusión de hechos y fundamentos de derecho esgrimida por la entidad bancaria con el siguiente razonamiento: ' En el presente caso, resulta de la documentación obrante en autos y, concretamente, de la Escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007 (documento 2 de la demanda), que en la misma se contiene una limitación al tipo de interés variable (cláusula suelo), así como una cláusula por la que se imponen todos los gastos de formalización y constitución del préstamo al prestatario (cláusula quinta); igualmente, se contiene una cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis).

Del mismo modo, se constata en las actuaciones que mediante demanda de fecha 12 de julio de 2017 se reclamaba por la parte actora la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la de vencimiento anticipado inserta en la Escritura de 26 de junio de 2007, habiendo dado lugar dicha demanda al Procedimiento Ordinario nº 576/2017.

Asimismo, y mediante demanda de fecha 25 de julio de 2017, la parte actora pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la misma Escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007, habiendo dado lugar al Procedimiento Ordinario nº 597/2017.

En este sentido, ha de tomarse en consideración que, atendiendo al contenido del artículo 400 de la LEC , cabe considerar precluida para la parte actora la acción de nulidad respecto de la cláusula suelo, pretendida mediante la demanda de fecha 25 de julio de 2017 que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario nº 597/2017.

Ello, al entenderse que en la primera demanda de 12 de julio de 2017 debió haberse aducido por la parte actora la nulidad de la cláusula suelo que posteriormente se reclamó en la demanda de 25 de julio de 2017, toda vez que, dada la proximidad de las fechas en que ambas demandas fueron presentadas (12 de julio y 25 de julio de 2017), cabe deducir que para la parte demandante ya le era conocida la existencia de una cláusula suelo en su contrato de préstamo la demanda; máxime cuando la demanda por la que se solicitaba la declaración de la nulidad de la cláusula suelo se presentó con posterioridad a las SSTS de fecha 9 de Mayo de 2013 , 23 de diciembre de 2015 y otras en las que la parte actora basa la fundamentación jurídica de la demanda en la que reclama la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado.

Por tanto, atendiendo a lo anteriormente expuesto, así como al contenido del artículo 400 de la LEC , procede estimar la excepción planteada por la entidad demandada y relativa a la preclusión de hechos y fundamentos de derecho respecto de los autos de Juicio Ordinario nº 597/2017.

Por ello, la cuestión controvertida quedará circunscrita a los hechos relativos a la demanda de 12 de julio de 2017, que dio origen al procedimiento ordinario nº 576/2017, a saber, la declaración de nulidad de la cláusula quinta (gastos) y de la cláusula de vencimiento anticipado '.

Este Tribunal no comparte la decisión judicial de la instancia.

Al respecto, decíamos en la sentencia de 30/10/2018 (Recurso 373/2018 ): '

CUARTO.- La interpretación del art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.

Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la máxima 'favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda'. En definitiva, no es exigible al actor la acumulación de acciones o pretensiones.

Esta última tesis es la que parece seguida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC , siendo manifestación de ella la STS 671/2014, de 19 de noviembre , cuando nos enseña que: '4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio , proclama que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

El presente caso se interponen dos demandas con escasos 15 días de separación con pretensiones distintas como son: a) Nulidad de las cláusulas de imposición de gastos al prestatario y de vencimiento anticipado que dio origen al Juicio Ordinario nº 576/2017; b) Nulidad de la cláusula suelo que dio origen al Juicio Ordinario nº 597/2017, posteriormente acumulados, razones todas ellas por las que el primer motivo del recurso debe ser estimado.



CUARTO. - Sentado lo anterior corresponde ahora examinar la pretensión deducida en la demanda rectora del Juicio Ordinario nº 597/2017 que resultó imprejuzgada en la instancia.

Al respecto, sobre el control de transparencia, en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2017 (Rec.

180/2017 ), exponíamos lo siguiente: 'El fundamento del control de transparencia de las cláusulas suelo se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/1 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula cuestionada son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Pues bien, en el supuesto que ahora se analiza, la cláusula litigiosa no aparece enmascarada bajo una pluralidad de datos que hicieran difícil su advertencia, dado que se sitúa en la escritura como un apartado de una cláusula mucho más amplia, la Tercera bis con distintos apartados, de los que el ordinal 1 se refiere al 'Tipo de interés variable', y el ordinal 4 se refiere a 'Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable', por lo que la limitación no figura oculta o camuflada en la escritura sino que se le da la misma relevancia que al pacto sobre interés variable.

Además, la cláusula suelo aparece en la escritura resaltada en negrita y con el título en mayúsculas, con los mismos tipos que la cláusula de interés variable, lo que supone darle similar relevancia a ambos pactos del contrato.

El control de inclusión se entiende, pues, superado.

En cuanto al segundo control de transparencia , debe repararse que nos encontramos ante una solicitud de préstamo que se gestionó mediante una plataforma de gestión documental y telefónica del Banco Pastor, para la contratación por internet, denominada 'Oficina Directa'.

Al respecto, la entidad recurrente al contestar la demanda alegó: * Que la operación de préstamo con garantía hipotecaria documentada en la escritura litigiosa, de 26 de junio de 2007, no era la primera operación de esta naturaleza que asumían los actores ya que, con anterioridad, en el año 2001, los actores habían solicitado del Banco Pastor, S.A. (actualmente banco Popular español, S.A.) que se subrogase en la posición del acreedor Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha en un préstamo garantizado con hipoteca concedido a los prestatarios sobre una vivienda de su propiedad, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 . en Albacete, mejorando las condiciones del mismo, verificándose dicha subrogación por Escritura de 4 de septiembre de 2001 otorgada ante el Notario de Albacete D. Miguel Ángel Vicente Martínez, a su número de protocolo 2.694. El capital subrogado en dicho préstamo era de 11.544.985 Ptas. Incluyendo capital e intereses pendientes y comisión de subrogación (al cambio 69.386,76 euros), finalizando el mismo en fecha 16 de febrero de 2016. Este préstamo NO TENÍA CLÁUSULA SUELO.

*Que, con motivo de nuevas necesidades de capital, pues los prestatarios querían adquirir otra vivienda, los actores negociaron con el Banco Pastor, S.A. una novación del préstamo a que se ha hecho mención, otorgando Escritura de novación y ampliación de capital de fecha 26 de junio de 2007 ante el Notario de Albacete D. Carlos de la Haza Guijarro, a su número de protocolo 1.548, es decir, que fue otorgada el mismo día, ante el mismo notario y protocolo numeral siguiente a la escritura litigiosa aportada con la demanda (protocolo 1.547) y en esta novación se amplió al capital en 107.371,27 euros, quedando el principal total en 197.523,09 euros y SE PACTÓ LA INTRODUCCIÓN DE UNA CLÁSULA SUELO del 2,25% anual.

Es decir, que los prestatarios, en el mismo día en que otorgaron con Banco Pastor, S.A. la escritura que contiene la cláusula suelo cuya nulidad se solicita en la demanda, habían modificado a petición propia otra escritura de préstamo que no contenía límite a la variabilidad del interés pactado, introduciendo una cláusula suelo, todo ello al protocolo siguiente, lo que es lo mismo que decir en un mismo acto de firma aunque formalmente no sea así. Se trataba además de la misma operación financiera.

*Que, en este caso, consta que las condiciones de la novación, incluyendo la cláusula suelo, fueron notificadas a los prestatarios en la dirección de correo electrónico facilitada por los mismos DIRECCION000 junto con un folleto informativo, lo que se acredita mediante el Documento nº 4 que se aporta con esta demanda.

*En definitiva, y como hecho coetáneo a las negociaciones en torno a las condiciones financieras de la escritura que contiene la cláusula de acotación mínima del interés variable cuya nulidad se solicita en la demanda, consta acreditado que los prestatarios estaban negociando al mismo tiempo y con la misma finalidad, la novación del préstamo subrogado en 2001 sobre una vivienda de su propiedad para ampliar el capital y poder comprar una segunda vivienda que es la que se hipotecó en la escritura aportada con la demanda (protocolo 1547). Y en estas negociaciones aceptaron contra la entrega de nuevo capital, ampliación del plazo de amortización, y reducción del diferencial aplicable, la introducción de una cláusula suelo del 2,50%.

*En lo que respecta al concreto préstamo con garantía hipotecaria que es objeto de la demanda, escritura de 26 de junio de 2007, protocolo nº 1.547 del Notario D. Carlos de la Haza Guijarro, Documento 2 de la demanda, hay que señalar que se siguió el mismo procedimiento que el de la escritura de la misma fecha, protocolo 1.548 (que no es la litigiosa). Y en prueba de ello, se acompañan las sucesivas notificaciones en el correo designado por los actores para la gestión documental, en las que se comunica la aprobación provisional con la cláusula suelo impugnada y los correspondientes folletos informativos, Documentos 5 y 6, así como simulaciones de costes de la operación, Documento nº 7. También se adjuntan la solicitud de financiación (Documento nº 9) y el contrato de operativa por oficina directa (Documento nº 10).

En las notificaciones puede leerse con toda claridad (Documento 5): 'Revision anual de interés Euroibor + 0,38. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%' Por todo ello carece de veracidad la afirmación efectuada en la demanda de que los prestatarios no conocían la existencia de la cláusula, o que la misma fue introducida en medio de una maraña de datos.

Igualmente se acompaña como Documento nº 8 la notificación a los prestatarios de la minuta-borrador de la escritura y oferta vinculante durante las negociaciones del préstamo litigioso, que contienen la cláusula suelo cuya declaración de nulidad se solicita en la demanda (notificación de fecha 19 de junio de 2007). En la minuta figura esta advertencia a los prestatarios: Rogamos revisen apartado 4 de la cláusula tercera bis' que es, precisamente, la que contiene la cláusula suelo. Por todo ello los actores no pueden alegar, sin faltar a la verdad, que el Banco no les facilitó información suficiente sobre la existencia, contenido y funcionamiento de la cláusula, puesto la obtuvieron por parte de la gestora comercial, Diana , la gestora de firmas Elena , por los folletos informativos, por la minuta-borrador de la escritura, por la oferta vinculante, y finalmente en la notaría.

Resumiendo los hechos relatados, los prestatarios actores tenían préstamo con garantía hipotecaria sin cláusula suelo suscrito con Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha desde el año 2000 sobre su vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 Pl. en Albacete. En 2001 solicitaron y obtuvieron la subrogación del Banco Pastor, S.A. como acreedor, mejorando las condiciones financieras.

Y deseando obtener más capital para comprar una segunda vivienda, CALLE001 nº NUM002 , NUM003 . en Cuenca, modificaron el préstamo vigente por escritura de 26 de junio de 2007 (protocolo 1.548), ampliando capital, plazo, novando el interés aplicable e introduciendo una cláusula suelo al 2,50% donde antes no la había; simultáneamente otorgaron el mismo día 26 de junio de 2007 una segunda escritura de préstamo (protocolo anterior 1.547) hipotecando esta vez la segunda vivienda que iban adquirir, CALLE001 nº NUM002 , NUM003 . en Cuenca, para obtener un capital de 226.800,00 euros, que junto a los 107.371,27 euros de la hipoteca novada, sumaban 334.171,27 euros con los que podrían pagar el precio de la segunda vivienda.

Esta segunda hipoteca también contenía una cláusula suelo al 2,50%, según se había informado repetidamente a los prestatarios como ya consta acreditado por los documentos aportados con esta contestación, señaladamente por remisión de la oferta vinculante, la minuta borrador de la escritura y la notificación de aprobación de las condiciones del préstamo '.

Extremos que han resultado acreditados en el presente procedimiento y, bajo estas premisas fácticas, consideramos que la información precontractual suministrada por la entidad bancaria permitió al consumidor conocer que en todo momento existía un límite a la variación del tipo de interés pactado superando el control de transparencia.

Así las cosas, procede la desestimación de la demanda rectora de los autos de Juicio Ordinario nº 597/2017, si bien no procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica.



QUINTO .- Juicio Ordinario nº 576/2017 .

Respecto de la cláusula de imposición de gastos al prestatario, vienen señalando nuestros Tribunales, ya de manera mayoritaria desde la STS de 23/12/15 , que la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al recaer en su totalidad sobre el prestatario, generando un desequilibrio importante, quebrantando las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas, que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU).

Nos encontramos ante una estipulación predispuesta por la Entidad bancaria, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos, sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa. No se trata, por tanto, de que su tenor no sea gramaticalmente inteligible (control de incorporación) sino que su redacción genera precisamente un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.

Dicha doctrina ha venido a ser ratificada plenamente por las SSTS de 15 de marzo de 2018 , que declaran terminantemente que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario. Este criterio ha sido refrendado por el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencias 44/2019, de 23 de enero (Recurso 2892/2018 ), 46/2019, de 23 de enero (Recurso 2128/2017 ), 47/2019, de 23 de enero (Recurso 4912/2017 ), 48/2019, de 23 de enero (Recurso 5025/2017 ) y 49/2019, de 23 de enero (Recurso 5298/2017 ).

En el presente caso, la Juzgadora de Instancia declara abusiva la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007 (cláusula 5ª) si bien considera que al no haber aportado factura alguna no procede su abono.

No compartimos la decisión de la instancia dado que obran en la causa las facturas correspondientes a los pagos efectuados, así: Notaría : 481,67 € (Doc. 4 acontecimiento Visor 57) Registro: 159,61 € (Doc. 5 acontecimiento Visor 58) Gestoría: 290,00 € (Doc. 7 acontecimiento Visor 60) Tasación: 336,40 € (Doc. 8 acontecimiento Visor 61) Por ello, declarada la nulidad -por abusiva- deben resolverse las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa, de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario y, específicamente, determinar si procede la devolución de las cantidades abonadas por el prestatario en relación con los Gastos Notariales, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación que Gestoría.

Para resolver esta cuestión, reproduciendo los criterios contenido en las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 , esto es, Gastos Notariales y de Gestoría por mitad y Gastos de Registro a cargo del prestamista.

Por lo que se refiere a los gastos de Tasación es doctrina ya reiterada por esta Audiencia, mantenida desde la Sentencia de 11 de diciembre de 2017 , 27 de febrero de 2018 , cinco de abril de 2018 y reiterada por las resoluciones subsiguientes, hasta la más reciente de 18 de febrero de 2019 (Rollo 518/2018), que dichos gastos han de imputarse a la entidad bancaria 'por cuanto favorecen al acreedor al determinar el valor de la garantía que ofrece el deudor para cubrir el riesgo de su operación.

A la luz de lo expuesto, respecto de los gastos Notariales en la factura obrante en la causa debe descontarse el timbre de la matriz (Norma 8ª) por importe de 9,74 euros, resultando la cantidad de 471,93 e y dividida por mitad, la suma a satisfacer a los actores asciende a 235,96 euros.

Por lo se refiere a los gastos de Gestión (290,00) euros, debe computarse la mitad (145 €).

Gastos de Registro, deben computarse en su integridad a cargo del prestamista (159,61 €), de la misma forma que los Gastos de Tasación (336,40 €).

Así las cosas, las cantidades que debe reembolsar al prestatario asciende a 876,97 € con el siguiente desglose: *Notaría : 235,96 € *Registro: 159,61 € *Tasación: 336,40 € *Gestoría: 145,00 € Total: 876,97 € Procede, en consecuencia, la estimación de la demanda rectora origen del Juicio Ordinario nº576/2017, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales de la instancia.



SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede expresa condena en las costas de esta alzada en virtud del art. 398.2 LEC , con devolución del depósito constituido.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marta y D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 03/10/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 576/2017 al que se acumuló el Juicio Ordinario nº 597/2017; y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA , que se deja parcialmente sin efecto y, en su lugar, acordamos.

1º. Desestimar la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la preclusión de hechos y fundamentos de derecho respecto de los autos de Juicio Ordinario nº 597/2017.

2º.- Desestimar la demanda rectora del Juicio Ordinario nº 597/2017 deducida por Dª. Marta y D.

Luis Andrés contra BANCO POPULAR, S.A (ahora BANCO SANTANDER, S.A) absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia.

3º-. Estimar parcialmente la demanda rectora del Juicio Ordinario nº 576/2017 deducida por Dª. Marta y D. Luis Andrés contra BANCO POPULAR, S.A (ahora BANCO SANTANDER, S.A) y, en consecuencia: a) Se declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 26 de junio de 2007 (cláusula quinta).

b) Se condena a la entidad demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 876,97 € (conforme al desglose contenido en el FJ 5º de la presente resolución) c) Se declara la nulidad de la cláusula contractual 6ª bis, de vencimiento anticipado, en sus apartados 1 y 7.

d) Se absuelve a la entidad demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra por la parte actora.

e) Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada y con devolución a la parte apelante del depósito constituido al efecto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.