Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 827/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00227/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000827 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000536 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado:
Recurrido: Enrique , Macarena
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 227
En la ciudad de Murcia, a 14 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 536/2017, -rollo nº 827/18-, entre las partes, actora Dª Macarena , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, y D. Enrique , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y
dirigidos en el Juzgado por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y en la Audiencia por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre; y
demandada, Banco Popular Español, S.A.; con C.I.F. nº A-28000727, representada la Procuradora Sra. Pérez
Haya y dirigida por la Letrada Sra. Robles Rodríguez. Versando sobre Nulidad de Condiciones Generales de
la Contratación en préstamos con garantía inmobiliaria concertados por personas físicas y reclamación de
cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Enrique y Doña Macarena contra Banco Popular Español S.A., representada por la Procuradora Doña Gemma Pérez Haya, debo declarar y declaro nula la cláusula suelo o de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la Escritura reseñada en el fundamento primero; la cual se tiene por no puesta, no produciendo ningún efecto; condenando a la demandada a la restitución de cantidades que resulten de la aplicación de las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho cuarto in fine y a elaborar un nuevo cuadro de amortización del capital como si no se hubiese aplicado la cláusula; con imposición de costas procesales a la parte demandada.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Popular Español, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 827/18, y se señaló el 27 de febrero de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Macarena y D. Enrique interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo), prevista en la cláusula financiera cuarta (límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de agosto de 2004 ante el Notario de Murcia D. Antonio Palomero Alvárez Claro, con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

En particular solicitaban los actores que se condenara a la demandada a la eliminación de la referida condición general de la contratación y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda y, tras declarar nula la cláusula suelo o de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2004, que se tenía por no puesta, no produciendo ningún efecto, condenó a Banco Popular Español, S.A. a la restitución de las cantidades que resultaran de la aplicación de las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho cuarto 'in fine' de la sentencia y a elaborar un nuevo cuadro de amortización del capital como si no se hubiese aplicado la cláusula.

Consideró el Juzgado que no se había probado por la demandada haber dado cumplimiento a la obligación informativa, que debió ser precontractual. Y al no verificarse los requisitos del control cualificado de transparencia, la cláusula era nula. Nulidad absoluta o de pleno derecho, no susceptible de convalidación ni confirmación por el paso del tiempo.

La falta de transparencia de la cláusula la convertía en abusiva y, por tanto, nula e inexistente. De ahí que fuera inaplicable la doctrina de los actos propios.

En cuanto a la incidencia del acuerdo privado posterior, suscrito por la parte prestataria el 2 de octubre de 2014 solicitando la eliminación de la cláusula suelo y comprometiéndose los actores a no ejercitar acciones judiciales sobre la cláusula suelo eliminada, entendió el Juzgado que era clara su ineficacia, al tratarse de una nulidad de pleno derecho al infringir normas de orden público ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ). Y ello porque no cabe invocar acuerdos novatorios ni transaccionales que impidan el ejercicio de la acción de nulidad, cuando se está ante una nulidad absoluta. Así el Tribunal Supremo ha declarado, en sentencia de 16 de octubre de 2017 , que la novación es nula si lo es la obligación novada y la nulidad no es convalidable.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Popular Español, S. A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Manifiesta en primer lugar la recurrente su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con la condena a Banco Popular a restituir las cuantías derivadas de su aplicación , y las costas.

Sostiene la apelante que la sentencia recurrida no ha tenido en consideración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con relación a la existencia de acuerdos transaccionales entre las partes con relación a la aplicación de la cláusula suelo.

Si bien es cierto, como señaló el Juzgado de Primera Instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 2017 , ha declarado que de conformidad con los artículos 1.208 y 1.310 del Código Civil , la novación es nula si lo es la obligación novada y la nulidad no es convalidable, no menos cierto es que el Pleno de dicho Tribunal ha declarado, en sentencia de 11 de abril de 2018 , que 'en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , la transacción extrajudicial es un contrato ( artículo 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En el caso ahora enjuiciado, los demandantes y Banco Popular Español, S.A., suscribieron un documento el 2 de octubre de 2014 en el que teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas del caso, en virtud de las negociaciones mantenidas, se solicitaba formalmente la suspensión temporal del límite pactado para la variación del tipo de interés aplicable establecido en el préstamo, siendo efectiva dicha suspensión exclusivamente para el período comprendido entre el 30 de octubre de 2014 y el 30 de octubre de 2019, y comprometiéndose los Sres. Macarena a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tuvieran planteadas por el mismo asunto, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encontrara en vigor el actual.

Dicho acuerdo se refleja en el cuadro de operaciones correspondientes al préstamo NUM002 , pasando de pagar el 3, 250 de interés en septiembre de 2014, al 2, 488% en octubre de 2014, al 1, 638% en diciembre de 2014, y al 1, 096% en octubre de 2017.

Los términos del acuerdo de 2 de octubre de 2014 son suficientemente claros y transparentes, y por ello se debe estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y dictar otra desestimando la demanda, sin perjuicio de que transcurrido el plazo pactado de suspensión pueda declararse la nulidad de la cláusula.

Cuarto .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a los demandantes el pago de las costas de primera instancia no hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A., representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya, contra la sentencia de 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 536/2017, de los que dimana este rollo, -nº 827/2018-, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando otra en su lugar desestimando la demanda interpuesta por Dª Macarena y D. Enrique e imponiendo a los actores el pago de las costas de primera instancia.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.