Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1160/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001160/2017

NIG: 3501942120160005669

Resolución:Sentencia 000227/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000881/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: banco popular español s.a.; Abogado: Maria Salud Duran Vargas; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida

Apelante: Dopimasa S.l.; Abogado: Sara Mederos Marrero; Procurador: Alejandro Valido Farray

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de abril de 2019.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de junio de 2017

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: DOPIMASA S.L.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 30 de junio de 2017, seguidos a instancia del demandante-apelante DOPIMASA S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SARA MEDEROS MARRERO, contra el demandado-apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña. MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA SALUD DURAN VARGAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que DESESTIMO la demanda presentada por DOPIMASA S.L., con procurador Sr. Valido Farray, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que actuó representado por la procuradora Sra. Pérez Almeida.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de marzo de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda presentada el 14 de octubre de 2016 por DOPIMASA SL frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ejercitando acción de nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción en fecha 24 de noviembre de 2010 de 90 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español S.A., por importe de 90.000 euros, reclamando se declare la nulidad de dicho contrato. Se alega que los Bonos les fueron ofrecidos como producto seguro, infringiendo las obligaciones de información que incumbían a la entidad financiera demandada, lo cual ha provocado un vicio en el consentimiento de los actores, que carecen de cualquier conocimiento o experiencia en materia financiera. Por todo ello solicita que se declare la nulidad de ambas órdenes de suscripción de Bonos Banco Popular con restitución de la cantidad invertida, más sus intereses legales desde la fecha del contrato, debiendo deducirse de dicha cantidad los intereses abonados por la demandada a los demandantes.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, dado que como establece el art. 1301 CC ha transcurrido en exceso el plazo de cuatro años para su ejercicio, entendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo ha de situarse en el momento en que los clientes tuvieron ocasión de conocer que habían incurrido en error en la firma del contrato, es decir, cuando tuvieron efectivo conocimiento del producto litigioso, siempre y cuando no lo hubieran tenido cuando lo suscribieron. Momento que sitúa en la fecha en que los actores suscriben el canje de los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español I/2009, con vencimiento 2013, por los Bonos Subordinarios Obligatoriamente Convertibles II/2012, con vencimiento 2015, que tuvo lugar el 8 de mayo de 2012, de modo que cuando se presenta la demanda, el 2 de diciembre de 2016, la acción está caducada.

En cuanto al fondo del asunto, rechaza en todo caso la existencia de error en el consentimiento, dado que la parte actora conoció perfectamente lo que contrataba; que se facilitó toda la información necesaria, de forma detallada, clara y precisa, sobre todos los elementos que conforman los Bonos ; que no hubo asesoramiento.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda apreciando que no hubo error en el consentimiento alguno, ni se incumplió ningún deber de información.

Contra dicha sentencia interpone por la parte actora recurso de apelación y por la parte demandada se impugna la sentencia al no haber procedido el juzgador de instancia a conocer de la excepción de caducidad.

SEGUNDO.- En primer lugar conviene precisar que el producto financiero adquirido por la demandante tienen la consideración de producto de inversión de carácter complejo, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 sobre Bonos necesariamente convertibles en acciones.

La citada sentencia del TS en el segundo motivo de casación analiza la cuestión de la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones' pues la parte recurrente planteaba que no se trataba de un instrumento financiero complejo y el Tribunal desarrolla los siguientes argumentos: 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición , es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono , pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

TERCERO.- Sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada no hubo pronunciamiento alguno por parte del órgano a quo por lo que procede un primer pronunciamiento al respecto.

Recogen las sentencias AP de Madrid de 28 enero 2019 , de 1 de febrero de 2018, 10 de diciembre de 2018, recaída en un supuesto análogo de bonos convertibles en acciones Banco Popular, lo siguiente:

'Ya en otras ocasiones ha tenido ocasión este Tribunal para pronunciarse sobre el tema de la caducidad de la acción en casos similares a éste (v.gr. SAP Sección 11ª de 21 de diciembre de 2015, Rollo de Apelación 13/2015). En aquella ocasión ya dijimos que 'según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil, sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código. Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil, de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita por la demandada versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254, 1258 y 1262 del Código Civil, la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado. La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos:

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983)'.

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En síntesis (sim. SAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12), el riesgo relevante mal informado es el de la prima de conversión y los riesgos relevantes no informados son las condiciones de la conversión, la exposición completa al riesgo de mercado de las acciones y la peor situación del adquirente de Valores respecto de quien adquiere obligaciones o acciones ordinarias (v. infra 73 ss.).

Entonces, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error-vicio no podía computarse hasta que el cliente tuviera conocimiento concreto de las elevadas pérdidas de la conversión de los Valores en acciones del Banco.'

Desde la precedente doctrina, en el presente caso el inicio del plazo no puede serlo el de la primera contratación, noviembre de 2010, fecha de su perfección, no de su consumación. Pero tampoco puede entenderse que ese error fue conocido por los demandantes al llevarse a cabo canje de los Bonos Popular Capital Convertibles por los Bonos Subordinados Convertibles en Acciones Popular, desde el momento en que tal operación, que ha de ser calificada de 'producto complejo y de riesgo alto', como veremos a continuación, habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior toda vez que estaba destinada a los anteriores titulares de bonos subordinados I/2009 (entre ellos la actora), y por ende se presentaba por el propio Banco como una renovación del producto para obtener un mejor resultado, partiéndose de la misma inversión de 90.000 euros, con lo que la mera suscripción del nuevo producto no puede entenderse como determinante del '...evento... que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', en palabras de nuestro Alto Tribunal,

Ahora bien, consideramos que la verdadera naturaleza y riesgos del producto bien pudiera haberse comprendido cuando en enero de 2012 se produjo el canje por acciones de la entidad, documentación fiscal como documento número dos acompañado con la contestación pudiendo comprobarse en dicho momento las verdaderas pérdidas de la inversión; con lo que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que se ejercita habría caducado cuando se interpuso la demanda en octubre de 2016.

Sin embargo de la información fiscal que dice haber facilitado la apelante no puede servir para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Al margen de que la información fiscal correspondiente al año 2012 no se pudo entregar antes del comienzo de 2013, dicha información no permite adquirir el conocimiento real de la verdadera naturaleza y características de los valores adquiridos. En éste mismo sentido la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 19 de octubre de 2016 y de 23 de marzo de 2018.

Como hemos expuesto el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados Necesariamente convertibles en acciones , pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión. La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. El dato relevante en estos supuestos está relacionado con la información que los inversores tuvieron a su disposición en las fechas del canje y si pudieron tener conocimiento de las características y riesgos del producto contratado. Consideramos que un canje por un producto similar no ofrece los datos necesarios a los inversores para entender que ya pudieron ser conscientes del error en el consentimiento producido en la fecha de adquisición. No será hasta la fecha del canje por acciones , cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción , pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación. Este plazo aún no había transcurrido cuando se interpone la demanda de nulidad .

En este sentido el reciente Auto del TS de 21 de septiembre de 2016, fija precisamente '...el dies a quo para el ejercicio de la acción en el momento de la cancelación del último contrato tras las sucesivas reestructuraciones que, según declara probado la sentencia, fueron acordadas por el banco, ya que es en éste momento donde se tiene real conocimiento del coste que supone dicha cancelación y no antes, porque ante liquidaciones negativas el banco le ofrecía reestructurar la operación'.

CUARTO.-Por lo demás, y ya en cuanto a la acción de nulidad que se ejercita por concurrencia del error como vicio en la prestación del consentimiento por la demandante, partiendo de la cierta suscripción por el actor y apelante de los Bonos a que nos hemos referido, y alegado por los mismos que los suscribieron con error sobre lo que contrataban, lo primero sobre lo que debemos pronunciarnos es sobre la naturaleza y alcance de este producto, para posteriormente analizar, en su caso, el deber de información a que vendría obligada la entidad demandada en relación con el mismo, y los posibles conocimientos que los demandantes pudieran tener sobre el producto antes de suscribirlo.

La STS de 17 de junio de 2016, en un caso en que se comercializaron Bonos Convertibles del Banco Popular , dice a propósito de la naturaleza de estos Bonos :

- 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.

- 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición , es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado'.

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'.

- 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono , pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En definitiva, así como las acciones admitidas a cotización bursátil constituyen un producto de riesgo, pero en modo alguno complejo, los Bonos Banco Popular se presentan como un producto singularmente complejo; recogiendo la calificación que la antes citada STS de 17 de junio de 2016 realiza respecto del carácter complejo y de riesgo de la inversión en obligaciones o bonos convertibles en acciones. Con los riesgos asociados de capital, pues el riesgo de la variación del precio de las acciones surge desde el inicio del contrato y no a los cinco años cuando se hace la conversión en los términos descritos, así como sobre el rendimiento de la inversión.

QUINTO.-Llegados a este punto, en consideración al carácter complejo de los Bonos convertibles que nos ocupan y el alto riesgo que entrañan, se trata de determinar si cuando la actora contrató el producto conocía, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados al mismo.

En el caso de autos, examinando pormenorizadamente todas las pruebas practicadas, se extrae con convicción un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios, y se desprende, a tenor de los hechos que resultan acreditados, disposiciones legales aplicables y jurisprudencia citada, que concurre en la actora error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de la entidad financiera demandada de los deberes legales de información ( arts. 79bis.1 LMV ), de conformidad con lo dispuesto en los art. 1258, 1261.1, 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 y siguientes del Código Civil.

Respecto de la infracción del deber de información, en el ámbito de los riesgos de inversión, 'la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores' (not. SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 y 769/2014, 12.1.2015).

Concretamente, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero, el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía que 'la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Adicionalmente, el artículo 64.2 del Real Decreto ESIs dispone: 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión'. 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado' ( STS 1ª 625/2016, 24.10; sim. 718/2016, 1.12). No puede equipararse la expresión 'posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión (sim. SSTS 1ª cit. 625/2016, 677/2016, 16.11 y 218/2017, 4.4). 'La revelación de la información se presentó de tal manera que se oculta o se oscurece la información que debe ser revelada (buried facts doctrine, manejada al hilo de las revelaciones de los mercados de valores)' ( SAP Madrid 11ª 162/2018, 9.5).

Además, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( SSTS 1ª Pleno cit. 769/2014 y 89/2018, 19.2 cit. 244/2013, 18.4).

SEXTO.-A fin de analizar si la entidad financiera demandada dio cumplimiento a dichas obligaciones y, en su caso, si el consentimiento prestado por la actora lo fue por error invalidante y excusable, derivado, precisamente, de una falta de información sobre las características del producto ofertado por la entidad demandada, resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas de onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Y ello partiendo como premisa de que la relación jurídica existente entre la demandante y la entidad bancaria era de asesoramiento y no de mera comercialización, 'entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' ( art. 63.1 g] LMV 1988; v. et. arts. 4.4 Dir. MiFID I y 52 Dir. 2006/1973/CE). 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera' ( SSTS 1ª 245/2017, 20.4 y 329/2017, 24.5 y juris. cit.; también, 677/2016, 16.11 en el caso de las participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing). No es razonable pensar ( art. 386 LEC) que la parte demandante, sin formación financiera especializada, hubiera ideado espontáneamente suscribir los bonos convertibles Popular sin la recomendación personalizada de los empleados de la entidad emisora, interesados en la comercialización directa (retribución por objetivos) o indirectamente (solvencia de su empleador).

Como declara la STS 17 de junio de 2016:

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en elart. 79bis. 7 LMV( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323)), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara elart. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

(...)estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme alart. 79bis. 6 LMV( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

De la revisión del material probatorio, en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a la demandante, contratante de los bonos, el perfil de cliente experto, concurriendo un manifiesto error en la valoración del test de conveniencia realizado, documento cinco acompañado con la contestación en donde se hace constar con una X en la casilla correspondiente el perfil no profesional de la demandante, con poca relación entre la formación profesional y el ámbito financiero, que los productos que tenía en cartera eran fondos de inversión y acciones en renta fija privada que realizaba inversiones financieras de bajo importe y con poca fecuencia y que las fuentes de información que utilizaba era a través de terceros

Cuando se resuelven acciones de anulación por error , para disipar el error en productos complejos, la jurisprudencia solo admite conocimientos especializados.

En nuestro caso, ninguna constancia hay en las actuaciones de que la demandante, tuvieran experiencia en materia de inversión idónea y cualificada, que no se desprende de su formación profesional con estudios primarios y dedicada su empresa a compraventa de inmuebles así como la gestión de empresas de ocio; tampoco la tenencia de determinados productos financieros, demuestra experiencia en productos complejos y de riesgo en general, o similares a los Bonos que nos ocupan en particular. Y sin que el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012 les atribuya desde luego experiencia inversora, no conociéndose la información prestada para la primera suscripción de los Bonos , y sin que se pueda admitir que hecha una anterior suscripción cesen los deberes de adecuada información de la entidad bancaria.

La demandante en suma no era experta financiera, sino que carecía en el momento de suscribir los Bonos litigiosos de los conocimientos precisos y cualificados para contratar instrumentos financieros sobre un producto como el que suscribieron. El perfil de la demandante hacía exigible del Banco una clara y suficiente información precontractual que le permitiera alcanzar una cabal comprensión de sus características y riegos.

SEPTIMO.-Nada se demuestra sobre la formación del consentimiento negocial cuando se adquieren los Bonos, momento en que no consta que el administrador único de la actora entendiera la naturaleza y riesgos del producto de inversión que se les ofrecía.

Para ello adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual, que ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto, entendemos que no existió.

En el caso sometido a consideración, respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, nada ofrece por contra de lo expuesto por el órgano a quo la declaración testifical de la empleada de la sucursal de la entidad financiera, comecializadora del producto, quien ofreció al tribunal datos que entran en contradicción con el resultado del test de conveniencia obratne en autos y no permiten por si solo conocer con fiabilidad la información que se habría proporcionado a la demandante a la hora de contratar este producto, así como que lo comprendían.

En cuanto a la información documental, tampoco consta información suscrita que acredite el cumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones de información.

La mera suscripción o recepción por los demandantes de determinados documentos, como el folleto o tríptico resumen informativo de las condiciones de la emisión de los bonos, redactado por la propia entidad financiera, conforme al que supuestamente aquéllos conocerían los riesgos asociados a la operación, no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación. Como ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, 'la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores ,...'.

Igual consideración merecen los documentos 'Condiciones generales para la prestación de servicios de inversión' y de 'Información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por Grupo Popular '.

Por otra parte, no son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento donde se recoge que el cliente manifiesta que 'con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'. Además de no aparecer firmado por el cliente, se trata de un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas del cliente y operación que recoge menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Carece así de la virtualidad de evidenciar o demostrar que la demandante fuera conocedora del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por otra parte, en cuanto a las informaciones fiscales remitidas anualmente por Banco Popular, documentos uno y dos de la contestación son actos posteriores a la contratación y además ofrecen escueta información del devenir del producto, sin que contengan una explicación del mismo ni una previsión a futuro.

OCTAVO.-La conclusión que se desprende de todo lo anterior es, como se ha expuesto, que no existió esa información precontractual necesaria para que los demandantes conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al producto de inversión complejo que contrataba.

La información facilitada no fue ni suficiente, ni clara, ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento , conociendo sin error alguno lo que contrataban puesto que se limitó a la suscripción y entrega de unos documentos sin adecuada explicación de su contenido y difícilmente comprensibles para personas no versadas en tales términos. Los demandantes no dispusieron de información necesaria para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero, con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, en la creencia de que contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado su referido perfil inversor. La deficiencia informativa resulta relevante, pues se trata de un producto complejo, cuyos riesgos esenciales no fueron transmitidos a los suscriptores, que carecían de conocimientos financieros y experiencia inversora en productos complejos similares al controvertido, lo que se traduce en que se emitieron las ordenes de adquisición de los Bonos Banco Popular , provocándose así la formación viciada del consentimiento , mediante un error esencial, y además excusable, en los términos previstos en el art. 1266 Cc, y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Procede por ello revocar la sentencia impugnada, declarando la nulidad de de la orden de suscripción en fecha 24 de noviembre de 2010 de 90 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español S.A., por importe de 90.000 euros con las consecuencias que impone el art. 1303 del Código Civil, de modo que los hoy recurrentes deberán recuperar el capital invertido -90.000 euros-, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción -24 de noviembre de 2010-; debiéndose deducir: (i) el importe de los rendimientos brutos de los Bonos percibidos por la actora, más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro; (ii) las acciones de Banco Popular S.A. percibidas en sustitución de los bonos o, en caso de venta de las mismas, la restitución de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta; (iii) los dividendos brutos que hayan podido percibir por las acciones más intereses legales desde esa fecha -extremos que se determinarán en ejecución de sentencia-.

NOVENO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y de la demanda, así como la desestimación de la impugnación pues se estima la acción de nulidad del contrato, con restitución recíproca de las prestaciones. Lo que conlleva que se impongan a la demandada las costas causadas en la primera instancia, no haciéndose imposición de las costas de este recurso en méritos de su estimación; todo ello conforme a los art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOPIMASA S.L., contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, y desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA revocando la sentencia impugnada, declarando la nulidad de de la orden de suscripción en fecha 24 de noviembre de 2010 de 90 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español S.A., por importe de 90.000 euros con las consecuencias que impone el art. 1303 del Código Civil, de modo que los hoy recurrentes deberán recuperar el capital invertido -90.000 euros-, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción -24 de noviembre de 2010-; debiéndose deducir: (i) el importe de los rendimientos brutos de los Bonos percibidos por la actora, más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro; (ii) las acciones de Banco Popular S.A. percibidas en sustitución de los bonos o, en caso de venta de las mismas, la restitución de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta; (iii) los dividendos brutos que hayan podido percibir por las acciones más intereses legales desde esa fecha -extremos que se determinarán en ejecución de sentencia, imponiendo a la demandada las costas causadas en la primera instancia, no haciéndose imposición de las costas de este recurso.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico