Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 12401/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LEBRIJA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 12401/2017
JUICIO Nº 722/2014
S E N T E N C I A Nº 227/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 06/03/17 recaída en los autos número 722/2014 seguidos en el JUZGADO MIXTO
Nº2 DE LEBRIJA promovidos por Fabio (FALLECIDO), Aurelia , Felipe , Berta y Brigida representados
por la Procuradora Sra CONCEPCION DEL VALLE ARRIAZA, contra BANCO SANTANDER representada por el
Procurador Sr. JOSE LUIS JIMENEZ MANTECON, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr.
Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE LEBRIJA cuyo fallo es como sigue: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª.

María Asunción Guillén Capilla, en nombre y representación de D. Fabio , declarándose la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes de SOS CUETARA S.A.U. número de contrato de depósito o de administración de valores NUM000 , celebrado entre las partes el 30/11/ 2006, procediéndose a la restitución de las prestaciones y debiendo reintegrar la demandada la cantidad de 50.000€, más intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y debiendo la actora restituir los titulo adquiridos y en su caso, los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro, y con imposición de las costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora interpuso una demanda de juicio ordinario frente a la entidad demandada Banco de Santander en ejercicio de las acciones de nulidad contractual y de reclamación de cantidad y subsidiariamente en el ejercicio de la acción de resolución de contrato por incumplimiento de contrato de administración y depósito de valores, con base en la orden de compra y adquisición de participaciones preferentes de dicha entidad, entendiendo que incurrió en vicio del consentimiento puesto que se le dijo que adquiría un producto de una naturaleza bien diferente al que finalmente resultó ser, puesto que pretendió adquirirlo con una rentabilidad fija y con posibilidad de devolución y de recuperación de la inversión efectuada, cuando fue lo cierto que la rentabilidad era sumamente volátil, insegura, incierta, y la inversión no recuperable por tratarse de un producto permanente. Subsidiariamente ejercitó la acción que se acaba de citar por entender que la entidad demandada, a la que encargó, por sugerencia de la misma, la adquisición de tales participaciones, en dicho encargo y encomienda habría incurrido en una violación de las obligaciones que al respeto le imponía la normativa que regía entonces el mercado de valores representada por el real decreto 1362/2007, que posteriormente dio lugar a toda la normativa comunitaria conocida como MIDIF. La sentencia de primera instancia, recurrida ahora en apelación por el Banco de Santander demandado, entendió concurrente el vicio de consentimiento y por tanto, y tras rechazar diversas excepciones opuestas por la entidad demandada de falta de legitimación pasiva de dicha entidad y de caducidad de la acción, estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes procediéndose a la restitución de las prestaciones y debiendo reintegrar a la demandada la cantidad de 50.000 € más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra y debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro, imponiendo además las costas a la entidad demandada.



SEGUNDO: Como decimos su recurrió en apelación la entidad demandada condenada, cuestionando en primer lugar la acción ejercitada entendiendo que no se trataría en todo caso de una nulidad absoluta sino de una nulidad radical del contrato afectada por el plazo de caducidad de la acción de cuatro años del artículo 1303 del código civil; respeto de fondo del asunto entendió que existe error de valoración de la prueba practicada puesto que no se habría producido el error en el consentimiento denunciado por la parte demandante, sosteniendo que fue debidamente informado el actor de la naturaleza y alcance de la suscripción de dichas participaciones preferentes. El recurso no puede tener favorable acogida puesto que sobre esta materia ya es abundante la jurisprudencia recaída, tanto del Tribunal Supremo como las sentencias dictadas por numerosas Audiencias Provinciales incluida la de Sevilla. En efecto la entidad demandada incumplió todos sus deberes de información sobre la naturaleza, la complejidad y tratarse de un producto de alto riesgo respeto del demandante que era un inversor minorista carente de experiencia y que no llegó a tener cabal conocimiento del verdadero alcance de la suscripción de tales productos. De de la prueba y la carga a tal respeto que del cumplimiento de ese deber de información le incumbe a la entidad demandada, la que se ha limitado a afirmar que fue informado verbalmente el demandante a través de la esposa del mismo que entonces se encontraba de viaje, no se puede inferir el cumplimiento de dicho deber. Información esta no suficientemente acreditada y desde luego que no abarca toda la exigencia de la referida normativa respeto del perfil como inversor del demandante respeto de la imposibilidad de recuperación de dicha inversión y respeto de la volatilidad de la rentabilidad de dichas participaciones y, en definitiva, toda la información que pusiera de manifiesto lo contrario de aquello que representaba la voluntad acreditada del adquirente de las participaciones. Tampoco puede tener favorable acogida la excepción articulada por la demandada respeto de la caducidad. Las cosas son lo que son cualquiera que sea la denominación que la parte les de, y, pese a que dice el demandante ejercitar como principal una acción de nulidad del contrato, del desarrollo argumental del ejercicio de dicha acción se deduce que realmente estaba ejercitando una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, no por inexistencia de éste, sino por creer que lo que estaba consintiendo en la suscripción de tales participaciones era un producto de una naturaleza bien diferente. Después de los últimos pronunciamiento jurisprudenciales, entre otros la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018, y otras que le han seguido más recientes, en la que han concurrido circunstancias similares a las del supuesto de autos donde, como este, en el año 2010 el consumidor pretendió el rescate de la inversión realizada informándoles el Banco de Santander de la imposibilidad de recompra en el supuesto del Tribunal Supremo, y, en el supuesto de autos, porque la naturaleza del producto impedía la recuperación de la inversión; el alto tribunal aplicó el dies a quo del plazo de caducidad desde el momento en que intentó el rescate parcial de la inversión; en el supuesto de autos la entidad pretende que se compute desde la fecha en la que se dejaron de abonar los cupos, en tanto que el demandante aplica el plazo de caducidad desde la fecha en la que pretendió la recuperación de la inversión realizada, cuando la entidad informó de la imposibilidad de tal hecho; tomando en cuenta esta última fecha la acción no estaría caducada porque los cuatro años no habrían transcurrido todavía. Se introduce igualmente un último motivo de apelación por parte de la entidad recurrente referido a que se habría producido ya un canje de las participaciones por lo cual la acción ejercitada carecería de fundamento, circunstancia esta que ha sido también abordada por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que ello no alteraría la valoración que pudiera hacerse respeto del vicio de consentimiento prestado en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, todo ello sin perjuicio de que, como así también lo hace el juez de primera instancia, en el supuesto de autos no queda debidamente acreditado que ese canje se hubiese realmente producido. Circunstancias todas estas que conducen a la íntegra desestimación de recurso de apelación.



TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Lebrija recaída en autos número 722/2014, la que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 12401 17, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.