Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 782/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4301442120170020171
Recurso de apelación 782/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Amposta
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 36/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mauricio
Procurador/a: MARIA JOSEP MARGALEF VALLDEPEREZ
Abogado/a: ALBERT COCH CODINACH
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: ANNA SAGRISTA GONZALEZ
Abogado/a: Luis Jiménez-Asenjo Gómez
SENTENCIA Nº 227/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona a 12 de junio de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D. Josep María Margalef Valldepérez en representación de D. Mauricio y defendido por el letrado
D. Albert Coch Codinach en el Rollo nº 782/18, derivado del procedimiento Ordinario 36/17, del Juzgado de
Primera Instancia nº4 de Amposta, al que se opuso Caixabank SA, representado por el procurador Dª. Anna
Sagrista González y defendido por el letrado D. Luis Jiménez-Asenjo Gómez.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los triubnales Dª María Josep Margalef Valldepérez, en nombre y representación de D. Mauricio , frente a la mercantil Caixabank S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Sagristá González y, en consecuencia: 1.-Declaro la nulidad por abusividad del Pacto Sexto relativo a los intereses de demora y se acuerda la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. 2.-Declaro la nulidad por abusiva del Pacto Décimo relativo a las causas de resolución anticipada. 3.- Declaro la nulidad por abusiva del Paco Duedécimo relativo al a renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito hipotecario. No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Mauricio , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Caixabank SA, se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Mauricio entabló demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en el préstamo hipotecario por vicios del consentimiento de la cláusula que impone como índice de referencia para la determinación del interés variable el tipo medio de préstamos hipotecarios a más de tres años, modalidad cajas y su sustitutivo, de la cláusula que establece un interés de demora del 20,5%, de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la relativa a la cesión del crédito, y subsidiariamente solicitó la nulidad de tales cláusulas por ser abusivas, por falta de transparencia.

Expuso el demandante que en fecha 30 de abril de 2003, firmó una subrogación en un contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria, figurando en la escritura suscrita por la entidad bancaria con el promotor en la que se subrogaba el actor de fecha 28-11-02, las condiciones del crédito, y en esta se fijaba un interés variable, calculado mediante la adición de un diferencial de 0,25% en la primera disposición, y de 1,25% en la segunda y ulteriores, estableciéndose como índice de referencia principal el Tipo de medio de los préstamos hipotecario a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por Cajas de Ahorro, IRPH Cajas, y como sustitutivo el Tipo Activo de Referencia de Cajas de Ahorro o indicador CECA. El contrato incluía además, las otras cláusulas antes mencionadas y cuya nulidad se solicita. Indicaba el demandante, respecto al índice IRPH, que por su incidencia capital sobre la carga económica del contrato, la entidad financiera debió haber garantizado que el actor conociera además de su existencia, la incidencia sobre el coste del crédito y la evolución histórica y previsible en comparación con el Euribor.

La entidad financiera, señalaba, omitió en la fase precontractual y contractual cualquier información sobre la incidencia de este índice en vez del Euribor. No se entregó oferta vinculante, la información precontractual estuvo dirigida a llamar la atención del actor de que para el tipo de referencia se le aplicaría un diferencial muy bajo, y se le trasladó la impresión de que era un índice más bajo que el Euribor. Tras la desaparición de los índices de referencia principal y sustitutivo, el tipo de interés quedó fijado de forma invariable, en aplicación de la cláusula de congelación del tipo (pacto tercero del préstamo), lo que contraviene la esencia de un préstamo a interés variable, y de lo que el actor no fue informado.

2. Se opuso la entidad demandada alegando: i) la caducidad de las acciones de nulidad por vicio del consentimiento, no incorporación y doble control de transparencia; y ii) validez de las cláusulas de IRPH, interés de demora, vencimiento anticipado cesión del crédito.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre interés de demora, vencimiento anticipado y renuncia al derecho a la notificación de la cesión del crédito hipotecario, sin declarar la nulidad del índice IRPH, ni principal, ni sustitutivos.

El actor apela.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

Se alza el recurrente contra el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH y sus sustitutivos, y plantea en su recurso en primer lugar la necesidad de planteamiento de una cuestión prejudicial. Denuncia la falta de información prestada respecto de las condiciones generales del préstamo en el que subrogó, no conoció las condiciones que iban a regir el crédito hipotecario, pues en la escritura de compraventa con subrogación no se hace referencia alguna al clausurado del préstamo, y el banco debió haber informado sobre la incidencia de este índice en el coste del crédito y sobre su evolución histórica y previsible.

Decisión de la Sala.

Debemos indicar previamente que todo lo relativo a la suspensión de la tramitación del procedimiento por razón de las cuestiones prejudiciales planteadas así como la solicitud de elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE por esta Sala, ya fue resuelto en sentido desestimatorio por auto de esta Sala de 26-10-18 , al que se aquietó la parte apelante, y que se da aquí por reproducido.

Dicho lo anterior, ciertamente, y en orden a la información que ha de suministrarse por la entidad bancaria en supuesto de subrogación hipotecaria, la reciente STS núm 25/2018 de 17 de enero , reiteró su anterior doctrina del modo siguiente: 'En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.' En definitiva, en supuestos de subrogación, la entidad financiera no está liberada de suministrar información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato.

Cierto es también, que no existe constancia de la entrega por parte de la demandada de ningún documento informativo con antelación, y que esta actuación de la demandada puede calificarse como contraria a las buenas prácticas bancarias por no recoger la escritura de compraventa con subrogación, la totalidad de las condiciones financieras del préstamo en que el apelante se subrogaba, sin embargo, y precisamente por ello, no podemos sino afirmar, que no resulta verosímil, pues lo contrario supondría que el consumidor no observó la más mínima diligencia, que no conociera el índice que iba a aplicarse, si lo que plantea es que acudió directamente a la Notaría sin saber las condiciones esenciales del préstamo. El notario recoge que la parte compradora expresamente manifiesta que acepta y conoce los pactos y condiciones contenidos en la escritura de crédito con hipoteca otorgada por la citada Caja acreedora y la parte vendedora en la escritura reseñada, y en la misma escritura se consigna por el Notario interviniente 'Leo a los comparecientes, por su elección, contenido íntegro de esta escritura, después de que les advierto del derecho que tienen de leerla por sí.' El actor, conocía por tanto el tipo o índice de referencia, al aceptar las condiciones del préstamo promotor, por lo que debemos entender que fue informado del tipo de referencia y que éste fue aceptado, cuando resulta indiscutible que sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y por tanto, que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial publicado en el BOE, más el diferencial pactado.

Lo relevante, cuando se trata del índice de referencia desde el punto de vista de la transparencia, es que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz se aperciba de que en función de ese tipo de referencia, con el diferencial que se pueda pactar, se fija el interés a pagar.

Esto es, comprensibilidad de su función jurídica y sentido económico, de manera que el acuerdo económico alcanzado con el predisponente no se vea alterado después por el juego de una estipulación que aparezca sorpresivamente, como puede suceder en el caso de la cláusula sobre limitación del tipo de interés. Y de ello, se apercibe el consumidor medio desde el primer momento, pues sabe en todo caso, que el préstamo tiene un precio, se trataba de un préstamo variable en función de un índice, que debía conocer , de haber observado una mínima diligencia, y que en el presente supuesto estimamos que conoció, pues así se indica en la escritura, aun cuando las condiciones financieras del préstamo en que se subrogaba no se trasladaran a la escritura de compraventa y subrogación.

No compartimos por tanto, las alegaciones del recurrente acerca del desconocimiento del índice de referencia, como tampoco el alcance de la información que entiende debía suministrarse por la entidad bancaria por las características del índice IRPH. Como dijimos en nuestra sentencia de 8-11- 18, con cita en la sentencia del TS 669/2017, de 14 de diciembre , que se ocupa expresamente del índice IRPH Caja, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no puede valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni cabe analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Del mismo modo, como puntualiza el TS, dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial, ya que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo .Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Tampoco era exigible que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los diferenciales tienen una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial. No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación. No puede exigirse al banco que conozca, ni que, por tanto, lo informara la evolución futura de los índices utilizados.

Descartada así, la nulidad de la cláusula por falta de transferencia del índice principal y primer índice sustitutivo, debemos abordar, no obstante, la nulidad por falta de transparencia del pacto tercero en lo que atañe al segundo índice sustitutivo. El índice de referencia sustitutivo pactado fue el Tipo Activo de Referencia de Cajas de Ahorro o indicador CECA, previéndose que en la estipulación tercera, que 'La interrupción, durante un lapso de tiempo superior a un periodo de revisión, de la publicación del Indice de Referencia sustitutivo, dará lugar a aplicar el último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'.

La aplicación de tal previsión contractual ha supuesto la perdurabilidad de la aplicabilidad al crédito del último interés nominal anual que haya sido posible calcular.

Y a tales efectos, dijimos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2019 , ' que correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo constancia fehaciente de ello, frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determina su nulidad por falta de transparencia. Y dicha prueba no existe. En consecuencia, dicho apartado del PACTO

TERCERO BIS C), no cumple el doble control de transparencia al no quedar acreditado que el adherente conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar', por lo que ha lugar a estimar el recurso de apelación en el sentido de declarar nulo el párrafo referido.

En cuanto al efecto, no puede ser otro que la nulidad parcial de la cláusula en este punto, con la aplicación, como dijimos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2019 , 'de la disposición legal que suprime los índices (Ley 14/2013) en la alternativa que prevé para los casos en que el contrato no tuviere tipo o índice sustitutivo de referencia acordado o fuera alguno de los que desaparecen, es decir, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y 8 abril 2014 la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, con condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo que se declara nulo, lo que se determinara en ejecución de sentencia.' Por último, y en lo que atañe a la nulidad por vicios del consentimiento, el motivo tampoco merece tener acogida. En estos supuestos, cuando lo que se pretende es la nulidad de una cláusula contractual, como condición general de la contratación, no puede declararse la nulidad por vicio del consentimiento, y así lo advierte la sentencia del TS de 17 de febrero de 2017 , que establece,''Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'.' Dijimos asimismo en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018 , ' la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus, en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art.

1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla ' utile per inutile non vitiatur'.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al acoger en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el procurador D. Josep María Margalef Valldepérez en representación de D. Mauricio frente a la sentencia de 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Amposta, en Procedimiento Ordinario nº 36/17, que se revoca en parte, declarando la nulidad parcial del pacto tercero de la escritura de crédito con garantía hipotecaria en lo relativo al segundo Índice sustitutivo (Tipo fijo) del principal (IRPH-Cajas) y del primer sustitutivo (IRPH-CECA), aplicándose en su lugar el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

2º.- Se condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo que se declara nulo, con intereses legales, lo que se determinara en ejecución de sentencia. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

3º.- Sin imposición de costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.