Sentencia CIVIL Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 992/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sentencia Rollo nº 000992/2018

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 227

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001527/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante- apelante/s ZATOICHI SL DORSIA CLINICA ESTETICA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOURy representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA CLOQUELL MARTINEZ, y de otra como demandante- apelado/s Segundo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, con fecha 16/10/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Cloquell Martínez en nombre y representación de la mercantil 'Zatoichi, S.L (Dorsia Clínica Estética)', contra D. Segundo ; y debo absolver y absuelvo al demandado, de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20/05/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de Zatoichi SL (Dorsia Clínica Estética) formuló demanda de juicio ordinario contra don Segundo reclamando el pago de 30.000,5.-euros más los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial de fecha 20 de junio de 2016 hasta el completo pago de la suma adeudada, así como al pago de las costas procesales.

Sustenta su pretensión en que la actora suscribió con el demandado, el día 1 de noviembre de 2010, un contrato de colaboración y arrendamiento de servicios quirúrgicos, por el cual, el referido doctor realizaba operaciones de cirugía estética en la clínica de la mercantil actora, en régimen de no exclusividad. También se firmó el protocolo de seguridad quirúrgica plástica para garantizar la calidad del servicio contratado. En la cláusula 2.2.6 del contrato de colaboración el cirujano asume la total responsabilidad de todos y cada una de las cirugías que realiza.

En su día, Doña Carmen presentó una demanda en reclamación de los daños y perjuicios causados por una operación de cirugía estética defectuosamente realizada por el demandado, siendo condenados solidariamente la actora, el demandado y la aseguradora AMA, a pagar a la señora Carmen la suma de 38.910,49.-euros, como daños y perjuicios generados por la incorrecta intervención de asimetría de pecho. A la señora se le debía implantar un prótesis de mama izquierda de 325 cc y derecha de 350 cc, con proyección media, incurriéndose en un incumplimiento contractual ya que el cirujano optó por implantar las dos prótesis de 300 cc y con proyección alta, con lo que se agravó la asimetría.

La actora ha pagado a la perjudicada el 50% de la cantidad que fija la sentencia así como los intereses y reclama lo pagado además de lo satisfecho por las costas.

La representación procesal de don Segundo se opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva ad causam. Alega que si bien el Tribunal Supremo permite que cuando un condenado solidariamente con otros paga la cantidad fijada en la sentencia, pueda acudir a otro procedimiento para debatir la distribución del contenido de la obligación de indemnizar, en el presente caso, la cuestión controvertida se ceñía a si existía incumplimiento contractual generador de daños y, la condena que recayó a la actora no fue por culpa in eligendo o in vigilando sino que se le condenó por su responsabilidad directa, únicamente a ella atribuible, por incumplimiento del contrato suscrito con doña Carmen . La sentencia indica que no existió mala praxis por parte del cirujano, sino que se produjo una discrepancia en cuanto al volumen de las prótesis siendo diferente el volumen pactado con la paciente y el que finalmente se implantó durante la intervención. Por lo tanto se trata de un incumplimiento estrictamente contractual.

Respecto del fondo del asunto, acepta la firma del protocolo de seguridad pero no así el contrato, que nunca se firmó y, añade, que implantó prótesis de distinto tamaño y su actuación fue acorde al protocolo.

El diagnóstico que hizo el demandado no fue de asimetría, sino únicamente de prótesis e hipoplaxis y, en estos casos, el tamaño de las prótesis debe ser valorado en el quirófano, conforme se hizo constar en el documento número 2. El demandado no suscribió el contrato con la perjudicada ni estableció que se implantaría dos prótesis de distinto tamaño.

El demandante, en todo caso, únicamente podría repercutir la cantidad que ha pagado como indemnización, no así las costas ni las facturas de los letrados, es decir, únicamente 19.455.-euros

La sentencia de instancia desestima la demanda condenando a la parte actora al pago de las costas porque considera que la responsabilidad que se atribuye a la clínica es por incumplimiento del contrato y se descarta la existencia de mala praxis médica. Estima que no es de aplicación la cláusula de exclusión.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en elartículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

II) ElTribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj:STS 255/2009 nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar lasSSTS de 15 de junio y15 de diciembre de 2010 ,7 de enero y14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala laSTS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por laSentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 ,Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ),Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: 'También conviene dejar constancia expresa de que elartículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en lasentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.'

Por último, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: '1. - Como hemos declarado en lasentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en elart. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, lasentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada (art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme alart. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor delart. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.'

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración de losartículos 281, siguientes y concordantes de la LEC , en relación con elartículo 24 apartados 1 y30">2 de la Constitución Española y losartículos 1.254, siguientes y concordantes del Código Civil .

Sustenta este motivo en que la sentencia de instancia no toma en consideración los pactos contractuales suscritos entre la clínica y el cirujano incluidos en el contrato de colaboración y arrendamiento de servicios quirúrgicos, por los cuales la clínica quedaría exonerada de cualquier tipo de pago frente a una reclamación del paciente del tipo de la presente.

La clínica puede repetir contra el cirujano en virtud de la sentencia y de las cláusulas del contrato, cuyo contenido es claro.

Además en la sentencia se indica que sí que hubo incumplimiento contractual, pues asignó las prótesis a la paciente a las 9 horas de la mañana y las dos del mismo tamaño, contraviniendo lo pactado con la paciente.

La parte apelada opone que ya en el escrito de contestación no se reconocía el contrato de colaboración al que alude la actora y se impugnó su autenticidad.

Impugnado un documento, conforme alartículo 326.2 de la LEC , corresponde a la parte que lo ha aportado acreditar su autenticidad mediante la proposición y práctica de los correspondientes medios de prueba. Es decir, es la actora quien tiene la carga de probar su autenticidad. Pese a todo ello, la actora no propuso ni practicó medio de prueba alguno en tal sentido.

Si no verifica la autenticidad del documento impugnado, el Tribunal le otorgará el valor probatorio que considere oportuno, valorándose conjuntamente con el resto de la prueba obrante en autos.

Como la parte demandada no ha propuesto prueba alguna sobre la autenticidad del documento y de su firma, ha quedado probada su falta de autenticidad.

Este motivo se desestima.

En primer lugar, porque el demandado niega la firma del contrato de colaboración que aporta el demandado pese a lo cual no se ha practicado prueba alguna que advere la misma.

Pero, aunque que lo hubiese firmado, la cláusula 2.2.6 no puede interpretarse en los términos que propone la parte actora, puesto que hemos de partir de que elartículo 1283 del Código Civil establece que 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar' y el 1284 del mismo texto legal que dispone: 'Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.'

La cláusula mencionada es del siguiente tenor: 'EL CIRUJANO asume la total responsabilidad de todas y cada una de las cirugías que realice, de tal manera que deberá dejar totalmente indemne a LA CLÍNICA de cualquier reclamación que los pacientes pudieran efectuar a causa de la cirugía, teniendo en su caso, LA CLÍNICA derecho de repetición frente al CIRUJANO.'

Partiendo de los criterios de interpretación citados, la asunción de responsabilidad del cirujano debe entenderse en los supuestos en los que se declara su exclusiva responsabilidad, si bien, frente a los terceros, se extiende la misma a la clínica, lo que no acontece en el presente caso, en el que se declaró que la mercantil había incumplido el contrato. No puede interpretarse la citada cláusula en el sentido de que el médico tenga que asumir la responsabilidad que le corresponde a la CLÍNICA ante un incumplimiento de contrato.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega la vulneración de losartículos 281, siguientes y concordantes de la LEC por error en la valoración de la prueba, con infracción delartículo 1.145 del Código Civil relativo a la acción de regreso en relación con el artículo 393 del mismo texto, así como la jurisprudencia aplicable al caso.

Se basa este motivo en que los deudores solidarios deben asumir su parte alícuota de responsabilidad entre ellos. La clínica ha pagado la parte que le corresponde a ella y la del cirujano, por ello, al menos deberá poder repercutir por el 50% de los importes abonados.

La demandada no se basa en el reparto de culpas sino en la cláusula clara y tajante, firmada por las partes, sobre la exoneración de responsabilidad de la clínica.

La parte apelada opone que el juzgador de instancia no incurre en error en la valoración de la prueba.

No concurren los requisitos para acoger la acción de repetición pretendida.

La Audiencia Provincial de Granada estimó que el objeto de la litis no era determinar si existió negligencia médica sino dilucidar si hubo incumplimiento del contrato. Concluyendo que hubo incumplimiento contractual.

En el Protocolo de Seguridad, se especifica que en la cirugía de prótesis se anotarán los tamaños y perfiles de prótesis que se pedirán para valorar en quirófano. Se permite al cirujano decidir durante el acto quirúrgico que prótesis debe implantar, lo cual es conforme a la lex artis. Y ello es contrario con el contrato en el que se establece que debe ejecutarse al 100% lo indicado en el contrato.

Estos contratos, confeccionados por Dorsia crean unas expectativas en el paciente que no coinciden con la buena praxis de un cirujano ni con el protocolo de seguridad quirúrgica, pues el demandado implantó unas prótesis distintas a las que refleja el contrato pero ni su actuación fue contraria a protocolo ni contraria a la lex artis. La Sentencia de la AP estima que hay concurrencia de culpas y, cuando hay concurrencia de culpas no cabe acción de repetición.

No puede quedar indemne la Clínica Dorsia ya que fue condenada por su propia responsabilidad directa y, en concreto, por el incumplimiento contractual con la paciente en el que se vio afectado el demandado.

Por último, respecto del pacto 2.2.6 del contrato de colaboración, además de estar impugnado, es abusivo interpretarlo en el sentido de que el demandado debe responder por los incumplimientos de la clínica.

El motivo es desestimado.

En primer lugar, porque la condena de los demandados fue solidaria frente a la perjudicada, pero en la sentencia se atribuye el incumplimiento contractual tanto a la demandante como al demandado, por lo tanto, la actora no ha pagado la parte de indemnización que le corresponde al médico sino la que se le atribuye a sí misma, lo que excluye la aplicación delartículo 1145 del Código Civil .

En el párrafo segundo del folio 102, alude a que, en todo caso, el doctor Segundo deberá reembolsarle el 50% de los importes pagados para evitar un enriquecimiento injusto, alegato que igualmente debemos rechazar dado que en el escrito de demandada siempre indica que ha pagado el 50% de la indemnización que fijaba la sentencia, por tanto, la cantidad que le correspondía pagar a la mercantil. Así la condena fue a abonar la suma de 38.910,49.-euros y en el HECHO QUINTO (f. 5) cuando indica las cantidades que ha pagado, expresamente cita: ' .-19.455 euros en concepto del 50% del principal, dado que el otro 50% lo abonó la compañía codemandada.', lo que se corrobora mediante el justificante de la transferencia que se ha unido a los autos al folio 41.

CUARTO.- Portodo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia delTribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: ' si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva' debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en losartículos 398 y38">394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zatoichi SL Dorsia Clínica Estética contra laSentencia de fecha 16 de octubre de 2018 dictada en los autos número 1527/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en elartículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.