Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 121/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 121 /2019

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Alcaraz. Proc. Ordinario 129/17

APELANTE: Rosendo, Luz

Procuradora: Dª. María Teresa Aguado Simarro

APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.

Procuradora: Dª. Encarnación Fernández Lorenzo

S E N T E N C I A NUM. 227/20 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio procedimiento ordinario nº 129/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcaraz y promovidos por Rosendo y Luz contra BANCO SANTANDER, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018 por la Jueza de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 30 de abril de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aguado Simarro, en nombre y representación de D. Rosendo y DÑA. Luz, en los autos de juicio ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Procede imponer las costas a la actora. De conformidad con lo establecido en los artículos 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presente sentencia es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación. Así, por esta mí sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por D. Rosendo y DÑA. Luz, representados por medio de la Procuradora Dª. Mª Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dª. Encarnación Fernández Lorenzo, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier García Sanz se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Rosendo y Dª Luz interpusieron demanda contra BANCO SANTANDER S.A. solicitando se declarase la nulidad de la orden de compra de Valores Santander suscrita con dicho banco en Septiembre de 2007, con condena del mismo a restituir el importe satisfecho por dicha suscripción, que ascendía a 60.000 euros, más los intereses legales que correspondieran. Igualmente solicitaban en demanda que se acordase en sentencia: a) la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro; b) la restitución por parte de la demandante de las acciones de Banco Santander S.A. percibidas en la conversión de los 'Valores Santander' en 2012 o, en caso de venta de las mismas, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta y; c) la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos percibidos más los intereses legales desde esa fecha, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada. Subsidiariamente, solicitaban se condenase a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a los demandantes por incumplimiento de obligaciones legales, en concreto de los deberes de información del banco a la clientela sobre el producto ofrecido, ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, esto es, 60.000 euros más los intereses legales desde la fecha que corresponda.

BANCO DE SANTANDER se opuso a la demanda invocando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, la improcedencia de burlar dicha caducidad invocando un incumplimiento contractual determinante del supuesto error en el consentimiento que funda la acción de nulidad caducada, la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios y, en todo caso, que la contratación se realizó válidamente y ajustada a derecho. Suplicaba por todo ello la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado, con imposición a los demandantes de las costas causadas en la alzada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda considerando que la acción ejercitada estaba caducada considerando que, a partir del 4 de octubre de 2012, fecha del canje obligatorio de los valores adquiridos en acciones del Banco de Santander, los actores fueron plenamente conocedores de la naturaleza, características y riegos de la inversión, habiendo transcurrido más de cuatro años desde esa fecha hasta la interposición de la demanda. En cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y con cita de la doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2016, se rechaza considerando que no son de aplicación al caso los preceptos sobre incumplimiento contractual pues, de haber existido el incumplimiento de la normativa legal invocada por los demandantes en la contratación del producto, debía acudirse a las acciones de nulidad o anulabilidad, según los casos, las cuales son rechazadas con anterioridad en la propia resolución.

Disconforme con dicha sentencia interponen recurso de apelación D. Rosendo y Dª Luz negando que la acción ejercitada estuviera caducada y suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda, declare la nulidad del contrato de suscripción de los valores por vicio en el consentimiento o, subsidiariamente, se acuerde la indemnización de los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

BANCO SANTANDER S.A. se opuso al recurso, combatiendo los argumentos del mismo y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso combate lógicamente la excepción de caducidad estimada por la sentencia de primera instancia. Comienzan los apelantes afirmando que el dies a quo para el cómputo del plazo para el ejercicio de acciones de anulabilidad derivadas de vicios del consentimiento se produce a partir de la consumación del contrato, esto es, cuando se cumplen todas las obligaciones de las partes. De esta forma, tratándose de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, entienden que el contrato sigue en vigor pues los valores se canjean por acciones en octubre de 2012 y éstas no se han vendido por los actores, de modo que aún seguía vigente el contrato cuando se interpuso la demanda. Subsidiariamente, para el caso de que no se comparta dicho criterio, entienden que el plazo debe comenzar a contar desde que se hayan cumplido todas las obligaciones del contrato hasta su extinción, y en aplicación de la doctrina de la actio nata el dies a quo debería computarse desde el momento en que los actores hubieran tomado cabal conocimiento de los riesgos inherentes a VALORES SANTANDER, que en su caso no tuvo lugar con ocasión del canje obligatorio por acciones en Octubre de 2012 sino hasta que no acuden a la sucursal y les informan que son tenedores de acciones. Es en ese momento cuando toman conocimiento de su error y efectúan la reclamación extrajudicial de 20 de octubre de 2016, que sería el momento en que debería comenzar a contar el plazo para el ejercicio de la acción.

El motivo debe ser desestimado. Ejercitada en la demanda una acción de nulidad del contrato por vicio de error en el consentimiento, es obligado recordar que el plazo de cuatro años de caducidad para su ejercicio que contempla el art. 1.301 del Código Civil comienza a contarse efectivamente desde que se produce su consumación. Ello es ratificado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, doctrina que ha sido reiterada en las de 10 y 18 de abril de 2018, en que saliendo al paso de interpretaciones que permitirían el inicio del cómputo del plazo en momentos anteriores a esa consumación nos dice ' Mediante una interpretación del art. 1301 del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la Sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. En cuanto al momento en que se produce dicha consumación en un contrato de compraventa de valores convertibles en acciones como el que nos ocupa esta Sala considera, en la línea seguida por multitud de sentencias de otras Audiencias Provinciales, que la misma se produce cuando se hacen efectivas las prestaciones derivadas del contrato, cuando los títulos valores adquiridos llegan a su fin, es decir, cuando tiene lugar la conversión de los mismos en acciones, lo que podía acontecer por voluntad de los compradores en fechas 4 de Octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, o de modo obligatorio en todo caso el día 4 de Octubre de 2012. Ese sería, efectivamente, el momento en que el contrato se agota y, por tanto, a partir de dicha fecha debe comenzar el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento.

De esta forma, producida para los Sres. Rosendo y Luz dicha conversión obligatoria en fecha 4 de octubre de 2012, es claro que habiendo interpuesto su demanda en abril de 2017, la acción de nulidad estaba caducada. Así lo hemos apreciado también en nuestras Sentencias de 22 de marzo, 21 de mayo, 7 de junio y 30 de Julio de 2018. Y en el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, la SAP de Cádiz de 14 de Febrero de 2018, las de Valladolid de 18 de Diciembre de 2017 y 8 de Febrero de 2018, la de Cantabria de 6 de Febrero de 2018, la de Pontevedra de 5 de Enero de 2018, la de Zaragoza, de 24 de noviembre de 2017; la de Badajoz de 7 de mayo de 2018; la de Vizcaya de 27 de diciembre de 2017; la de Las Palmas de 2 de octubre de 2018, la de Valencia 12 de Abril de 2019, las de Madrid, Civil, sección 19ª, de 11 de julio de 2019 y 1 de octubre de 2019, Sección 21ª, la de A Coruña, de 30 de septiembre de 2019, la de Guipúzcoa 21 de Enero de 2020 o la de Valencia 3 de Febrero de 2020. Lo que excusa del análisis de los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, que analizan los requisitos y doctrina jurisprudencial del alegado error en el consentimiento sufrido en la contratación.

TERCERO.-El cuarto motivo de recurso, invocado con carácter subsidiario, se enuncia como ' Infracción del artículo 1.101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que se determina que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos. De la existencia de defectos a la hora de informar de las características del producto objeto de litis, los cuales constituyen un incumplimiento contractual de tal forma que, en caso afirmativo, sea procedente una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados '.Con cita de distinta jurisprudencia, aseguran los apelantes que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos al banco por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se derive el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión y el daño viene determinado por el valor invertido, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por mis mandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial. Así, conforme al artículo 1101 del Código Civil, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de los Valores Santander, inversión realizada en virtud de un erróneo asesoramiento de la entidad demandada. Se citan igualmente infringidos los arts. 79 de la Ley del Mercado de Valores y el art. 16.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

El motivo debe ser estimado. Comenzaremos señalando que, contra lo afirmado por el banco, sí cabe la exigencia de una responsabilidad contractual a la entidad bancaria por la labor de información y asesoramiento prestado al cliente con carácter puntual y previo a la adquisición de los valores. Para la exigencia de esta responsabilidad contractual no es necesario que el cliente tenga contratado con el banco un servicio de gestión de cartera o similares ( propio de clientes que habitualmente actúan en bolsa y otros mercados de inversión, con notable experiencia en esas operaciones ) sino que también aparece frente al cliente' no profesional ', el que carece de toda experiencia en operaciones de inversión, al que el banco oferta el producto y presta una información y asesoramiento puntual con carácter previo a la adquisición del mismo, asesoramiento que comporta informar de un modo preciso y riguroso a esos clientes menos avezados en tales operaciones de la naturaleza, características y riesgos de la inversión que se les ofrece para que puedan tomar su decisión con perfecto conocimiento de los pros y contras que implica la misma. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 se ha referido a la posibilidad de exigir responsabilidad contractual al banco por esta vía señalando que ' En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de Julio y la 398/2015, de 10 de Julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'Y sin que quepa excusar esta responsabilidad en el caso que nos ocupa en el hecho de que a la fecha de la contratación no estuviera en vigor la normativa MIFID porque el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores invocado por los apelantes, y en vigor a la fecha de su contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]' (en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2018 ).Por su parte, el también invocado como infringido art. 16.2 del Real Decreto 629/93, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios disponía que ' 2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'. Información que desde luego se revela de la mayor trascendencia en el caso de inversión en productos de riesgo como eran los VALORES SANTANDER, que el propio banco calificaba como ' producto amarillo', esto es, de riesgo y complejidad media.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción de esta acción invocada por la entidad bancaria debe ser rechazada. Es obvio que no cabe aplicar a la misma el plazo de un año previsto para las acciones de responsabilidad extracontractual pues ya hemos visto que la acción ejercitada es contractual. Y tampoco cabe apreciar la trienal prevista en el art. 945 del Código de Comercio. Hacemos a tal fin nuestras las consideraciones sobre el particular que realiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de octubre de 2016, que nos dice 'Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCOM que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 (citada por la sentencia apelada) y Álava (1ª) en sentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario, es aceptada por la SAP Valladolid (3ª) de 13 de octubre de 2015 .

Sin embargo, este Tribunal, con independencia de que considera más acertada la primera de las posturas señaladas, entiende que el problema principal no es tal equiparación sino el tipo de acción ejercitada. En tal sentido puede afirmarse que no existe ninguna contradicción entre las SSTS de 23 de febrero de 2009 y la de 9 de septiembre de 2014 que han sido citadas por cada parte en defensa de sus respectivas posiciones, sentencias éstas que ponen su acento en el tipo de acción.

En efecto, la STS de 23 de febrero de 2009 señala que 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'. Es evidente que se trata de una sola sentencia y que por ello no puede considerarse todavía como jurisprudencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.6 CC , pero ello no implica que no deba ser tomada la misma en consideración, pues mantiene una doctrina razonable en atención a la alteración derivada de la Ley de Mercado de Valores para los profesionales que intervienen en dicho ámbito mercantil. Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión.

Por ello no es contradictoria la STS de 9 de septiembre de 2014 , dictada por el Pleno del Alto Tribunal, cuando señala que ' Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción e específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC '

El Tribunal Supremo diferencia nítidamente en estas dos resoluciones los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos: a) el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 o CCOM para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión; b) el plazo de 4 años, de caducidad, del artículo 1301 CC para las acciones de anulación del contrato por vicios del consentimiento; y c) el plazo de quince años, de prescripción, del artículo 1964 CC para el resto de las acciones, ahora reducido a un plazo de cinco años, de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015. Por ello la solución a la cuestión planteada es simple, pues basta determinar qué acción se ejercita y aplicar el régimen legal correspondiente'

Y este es el criterio general que mantienen las Audiencia Provinciales y así cabe citar, entre otras: SAP Barcelona, Sección 17ª, de 25 de julio de 2017 ; SAP Orense, Sección 1ª, de 28 de diciembre de 2018 ; SAP Valencia, Sección 9ª, de 16 de enero de 2019 ; SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 30 de enero de 2019 ; SAP Madrid, Sección 25ª, de 31 de enero de 2019 ; SAP Alicante, Sección 6ª, de 20 de febrero de 2019 ; SAP Barcelona, Sección 4, de 29 de marzo de 2019 ; SAP Barcelona, Sección 15ª, 31 mayo 2019 ; SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 11 de julio de 2019 ; SAP Barcelona, Sección 13ª, de 10 octubre 2019 ; y SAP Madrid, Sección 21ª, de 22 de octubre de 2019 '

QUINTO.-Y entrando propiamente al análisis de la prueba practicada acerca de la información y asesoramiento facilitado a los demandantes con carácter previo a la suscripción de valores por los mismos, la Sala considera que BANCO SANTANDER no ha acreditado en modo alguno haber cumplido con esa obligación. En efecto, resulta relevante al respecto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2018 nos diga que ' La CNMV impuso a Banco de Santander una multa de 16,9 millones de euros por la comercialización de estos valores,al no haber facilitado a los clientes la información necesaria'. Sanción que finalmente fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2018, en la que se dice ' el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros. Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea '.

Y si con carácter general y por la forma de comercializar dichos valores, sin recabar información ni perfilar a los clientes, Banco Santander ya fue sancionado administrativamente por la CNMV, sanción confirmada por el Tribunal Supremo, en el caso concreto que nos ocupa es lo cierto que tampoco la prueba practicada permite considerar acreditado que se ofreciera a los actores ( él empleado de una fábrica de congelados y ella ama de casa, ambos sin experiencia inversora alguna ) esa minuciosa y rigurosa información que exigía la normativa vigente sobre la inversión a efectuar, y singularmente, sobre los riesgos que conllevaba. Recordemos que incumbía a BANCO SANTANDER acreditar en debida forma que prestó al inversor el correcto asesoramiento e información acerca del producto financiero que le aconsejaba adquirir. Pues bien, el único testigo que compareció al acto de juicio, según hemos podido comprobar con el visionado de la grabación de la vista, fue el director de la oficina bancaria donde los demandantes firmaron la suscripción. Dicho testigo manifestó no recordar la información concreta que se dio a D. Rosendo y Dª Luz sobre la suscripción de valores por haber pasado mucho tiempo, limitándose a señalar que esa información se la facilitó el gestor comercial del banco que llevaba la población de Casas de Lázaro, que tenía la toda la información del producto y se encargaba de su comercialización, además de ser cuñado de la demandante. Gestor que no fue propuesto como testigo por la entidad bancaria y que, por tanto, no depuso ni nos permite conocer la clase de información y asesoramiento realizado a los actores previamente a la suscripción de los valores, si es que efectivamente dicha información se facilitó. También dijo el director de la oficina que se entregó a los demandantes el tríptico informativo que resumía la inversión y sus detalles. Sin embargo, fácilmente se comprende que la obligación de informar con rigor a los clientes antes de una inversión compleja que impone a las entidades bancarias la normativa sectorial ya señalada no se puede entender cumplida con la mera entrega de un tríptico informativo a los suscriptores unida a la firma en el contrato manifestando que lo han leído y que' conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla 'Importe Solicitado'.A esta cuestión se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 señalando la falta de valor probatorio de estas menciones predispuestas en los contratos en el sentido de que ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Belinda en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y sobre la necesidad de ofrecer con la antelación adecuada dicha información sigue indicando que ' la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre EDJ&nb sp;2013/124667, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 EDJ&nb sp;2014/220332, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable '.

En definitiva, y como hemos adelantado, la prueba practicada no permite en modo alguno concluir el cumplimiento por el banco de esa obligación legal de informar de modo riguroso a los clientes de las características, naturaleza y, singularmente, del riesgo del producto complejo ofrecido a los demandantes, incumplimiento contractual del que deriva la obligación de indemnizarles por los daños y perjuicios sufridos en esa inversión, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil.

SEXTO.-Por último, y en lo que respecta a la cuantificación del daño a indemnizar a los actores, será la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe invertido ( 60.000 euros ) y los beneficios o intereses que hayan percibido los Sres. Rosendo y Luz desde la contratación de los VALORES SANTANDER hasta la fecha de esta sentencia, deduciendo igualmente de ese importe el valor actual de las acciones de Banco Santander obtenidas en el canje o, en su defecto, el importe obtenido por los demandantes por su venta si ya se ha efectuado. Y sobre la cantidad resultante, la entidad bancaria demandada satisfará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace imposición de costas de la alzada. En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido estimada la demanda, se imponen a la entidad demandada por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Aguado Simarro actuando en representación de D. Rosendo y Dª Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz en autos de Juicio Ordinario 129/2017, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS dicha resolución, y dictamos otra en su lugar por la que ESTIMAMOS la demanda interpuesta por los demandantes y condenamos a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizarles en la cantidad que resulte como diferencia entre el importe invertido ( 60.000 euros ) y los beneficios o intereses que hayan percibido los Sres. Rosendo y Luz desde la contratación hasta la fecha de esta sentencia, deduciendo también de dicho importe el valor actual de las acciones de Banco Santander obtenidas en el canje o, en su defecto, el importe obtenido por su venta si se ha producido antes de esta resolución. Y sobre la cantidad resultante, la entidad bancaria demandada satisfará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial, todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas de primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.