Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1477/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1477CL-1428/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1389/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2
SENTENCIA NÚM. 227/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dos de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1389/18, sobre nulidad de contrato por interés usurario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, WIZINK BANK S.A., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gómez Molins, con la
dirección del Letrado Don Samuel Salvador Tronchoni Ramos y; como apelada, la parte actora, Doña Zaira ,
representada por la Procuradora Doña Irene Córdoba Benimeli, con la dirección del Letrado Don Emilio Sanz
Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1389/18 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha diez de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Córdoba Benimeli, en nombre y representación de Doña Zaira , que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre nulidad de contrato seguidos ante este Juzgado bajo el Nº 1389/2018 , declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes por tratarse de un contrato usurario conforme a la Ley de Represión de la Usura, siendo aplicables los efectos establecidos en dicha norma, es decir, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, donde se formó el Rollo número 1477-CL1428/19, en el que se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) con carácter principal, la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta revolving) cuya fecha de suscripción no consta, fundada en su carácter usurario, al haberse pactado como tipo de interés de pago aplazado, y tanto para compras como para disposiciones en efectivo (T.I.N. 24%, 27,24% T.A.E.), con los efectos inherentes a esta declaración previstos en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamo usurario (LRU), a determinar en ejecución de Sentencia; 2) con carácter subsidiario, la declaración de nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas de intereses remuneratorios y posiciones deudoras, con los efectos inherentes a esa declaración de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil; 3) en cualquiera de los supuestos anteriores, una pretensión de condena frente a la demandada con el fin de que reintegre al actor cuantas cantidades haya abonado durante la vida del crédito y excedan del capital prestado, a determinar en ejecución de Sentencia.

La Sentencia de instancia estimó la pretensión principal en aplicación de la doctrina establecida por la STS de 25 de noviembre de 2015, pero relega a un proceso declarativo posterior la liquidación de la eventual cuantía a restituir a la actora.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, la cual formula las siguientes alegaciones: i) falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario; ii) error en la valoración de la prueba porque la tarjeta de crédito de pago aplazado ( revolving) litigiosa no es un crédito ni un préstamo al consumo - cuyas diferencias se afana en resaltar - por lo que no cabe aplicar analógicamente la STS de 2015 al presente caso ya que la citada STS estaba basada en una normativa no vigente en la actualidad, siendo así que la comparativa para determinar si el interés de la tarjeta de crédito es notablemente superior al normal del dinero ha de hacerse con los tipos de interés de operaciones de idéntica naturaleza, esto es, con los tipos de interés medios para las tarjetas revolving, aportando distintas resoluciones de Tribunales que estiman su argumentación; iii) la actora contradice sus actos propios.

Con carácter preliminar, llama la atención la falta de aportación a los autos del contrato de tarjeta de crédito.

La parte actora lo solicitó a la demandada antes de la iniciación del proceso sin obtener ninguna contestación (documentos números 4 y 5 de la demanda). La parte demandada no lo aportó con su contestación, solo menciona en su página número 2 que la demanda se ha interpuesto nueve años después de la firma del contrato (hemos de suponer que se suscribió en el año 2009 aproximadamente) y adjunta como documento número 3 la comunicación dirigida a la actora en el mes de septiembre de 2016 donde le informa del cambio de denominación de la entidad emisora de la tarjeta (bancopopular-e, S.A. a WIZINK BANK, S.A.) y de las nuevas condiciones.



SEGUNDO.- Las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario se fundan en la escritura de cesión de créditos otorgada por WIZINK, S.A. en favor de BANCO SANTANDER, S.A. según el testimonio parcial de la escritura otorgada el día 7 de noviembre de 2018 (documento número 2 de la contestación).

Rechazamos esta alegación por las razones siguientes: En primer lugar, se denuncia la incongruencia omisiva por no haber resuelto expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Sin embargo, consta en la Sentencia que la referida excepción fue resuelta en el acto de la audiencia previa, trámite procesal en el que procede su resolución según dispone el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En segundo lugar, para justificar la cesión del crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la actora objeto de este procedimiento, únicamente se aporta como prueba por la recurrente un testimonio parcial de la escritura pública otorgada el día 7 de noviembre de 2018, en la expresamente se hace referencia a que la recurrente '... cede determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de tarjetas de crédito en España, que es transmitido en bloque a BANCO SANTANDER, S.A,' así como que mediante dicha cesión 'se traspasan en bloque, por sucesión universal, ... determinados activos, pasivos y demás elementos reflejados en la escritura de Cesión mencionada. Por tanto, todos los bienes, derechos y obligaciones incluidos en la escritura de Cesión pasan a formar parte del patrimonio de la Sociedad Cesionaria, BANCO SANTANDER, S.A.' De su propia literalidad lo que resulta es que ha existido una cesión parcial de activos, sin que de su contenido pueda deducirse que estemos ante una sucesión global en una unidad económica de negocio, el de tarjetas de crédito de la apelante, en la que el cesionario se coloca en la posición de ostentar todos los derechos y obligaciones inherentes a esta tipo de negocio financiero que tenía la cedente, esto es ante una cesión global de créditos, operación permitida y avalada al amparo de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. A ello se añade que en el testimonio adjuntado de la citada escritura tampoco se alude a que dentro de los créditos cedidos estuviera incluido el contrato de tarjeta objeto de este procedimiento.

En tercer lugar, se pone de manifiesto una conducta contraria a la buena fe por parte de la apelante porque habiendo recibido un burofax de la actora en fecha 15 de noviembre de 2018 (posterior a la escritura de cesión) en la que le reclamaba una copia del contrato y del histórico de movimientos, no haya siquiera contestado informando sobre la cesión del crédito y, únicamente, cuando contesta en este proceso, opone su falta de legitimación pasiva.

En consecuencia, concluimos que fueron correctamente rechazadas ambas excepciones ante la falta de prueba por la apelante sobre la ausencia de titularidad de la relación jurídica material objeto de este procedimiento.



TERCERO.- Respecto de la segunda alegación en la que se denuncia la errónea valoración de la prueba que permite concluir sobre el carácter usurario del interés pactado, existe una coincidencia sustancial con los asuntos ya resueltos por esta Sección mediante Sentencia de 20 de abril de 2018, rollo nº 660/2017 y Sentencia de 3 de octubre de 2019, rollo n.º 632/2019, en los que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera y cuyos razonamientos son extensibles al presente caso.

Hemos de comenzar por recordar que el elemento esencial del préstamo usurario es que en el mismo 's e estipule un interés notablemente superior al normal del dinero' según dispone el artículo 1 LRU.

Como declara la STS de 25 de noviembre de 2015, el conocimiento sobre lo que debe entenderse 'interés normal del dinero' nos lo pueden facilitar las estadísticas publicadas por el Banco de España. Ahora bien, alega la apelante que las normas (Reglamentos del Banco Central Europeo y Circulares del Banco de España) que sirvieron de base a la información estadística utilizada en el asunto resuelto por el Alto Tribunal (contrato de tarjeta suscrito en el año 2001) ya no estaban vigentes al tiempo en el que se suscribió la tarjeta objeto del presente litigio. En el año 2001 se facilitaba información sobre el tipo de interés medio de los préstamos y créditos al consumo pero no se informaba sobre el tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito de pago aplazado porque este instrumento financiero no recibía un tratamiento distinto o independiente.

Como consecuencia de un cambio normativo en la Unión Europea en el año 2009 y de la Circular del Banco de España 1/2010, de 7 de enero, las tarjetas de crédito de pago aplazado adquieren, a partir de junio de 2010, independencia en su tratamiento estadístico por lo que la información sobre su tipo de interés medio ya no puede confundirse con el facilitado respecto de los préstamos y créditos al consumo.

De ahí que en los Boletines estadísticos del Banco de España, a partir de esa fecha, se debía ofrecer información independiente sobre el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito de pago aplazado, como instrumento financiero independiente, sin que pudiera aplicarse, como ocurría hasta entonces, el tipo medio de interés ponderado del 'crédito al consumo'.

Concluye la apelante que si, según datos estadísticos del Banco de España y estudios de otras fuentes (Centro de Estudios de Consumo), el tipo de interés de las tarjetas de crédito de pago aplazado se movió entre los años 2002 a 2011 en una horquilla del 1268% al 29%, y si el tipo de interés de estas mismas tarjetas de crédito que se han venido comercializando en España en los últimos 5 años se ha movido en una horquilla similar, no puede calificarse como usurario el tipo de interés pactado en las tarjetas de crédito objeto de este litigio al no ser un 'interés notablemente superior al normal del dinero', cuando la TAE pactada para pago aplazado fue del 27,24%.

Esta Sala rechaza el recurso de apelación porque entendemos que la financiación instrumentalizada a través de la tarjeta de crédito de pago aplazado no difiere en nuestro caso de lo que es la apertura de crédito destinada a financiar operaciones de consumo porque, en lo esencial, su carga financiera es similar pues en ambos casos se pagan intereses sobre el saldo del capital dispuesto por parte de su titular que se arrastra durante un largo período de tiempo.

El mismo artículo 1 LRU señala que debe ser un ' interés notablemente superior al normal del dinero' y, además ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.' Significa, pues, que debe atenderse a la realidad de la operación financiera concreta sin que puedan confundirnos las calificaciones formales de los boletines estadísticos, invocadas reiteradamente por la apelante cuando se refiere a operaciones nuevas de las tarjetas de crédito de pago aplazado como un instrumento financiero totalmente distinto de los créditos al consumo.

Pueden ser distintas la forma de operar de la apertura de crédito y de una tarjeta de crédito pero su carga financiera es muy similar: se pagan intereses periódicamente según el saldo de las cantidades dispuestas por el acreditado. No puede entenderse que la carga financiera cuando se opera mediante una tarjeta de crédito destinada a financiar actos de consumo de su titular sea superior a cuando se opera con un crédito destinado a financiar operaciones de consumo del acreditado.

La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio del 'crédito al consumo' que, según los boletines estadísticos del Banco de España - tipo medio ponderado para diciembre de 2009 - fue del 8,08%, por lo que hemos de concluir que el pactado en nuestro caso (T.I.N. 24% ó TAE 27,24%) es notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

No resultaría comprensible declarar que un tipo de interés superior al 20% no es usurario cuando se opera con tarjetas de crédito y, por el contrario, sí es usurario para un crédito al consumo, encontrándonos en ambas formas de operar ante una situación semejante: pago de intereses sobre saldos deudores arrastrados y prolongados en el tiempo.

En conclusión, la alegación principal del recurso ha de ser desestimada.



CUARTO.- Por último, no queremos dejar de traer a colación lo que esta Sala ya tuvo ocasión de declarar en su Sentencia de 20 de abril de 2018, rollo 660/2018, a propósito de lo que debe considerarse como un interés manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Y ello con el fin de dar respuesta a las alegaciones del recurso que tratan de abundar - con el fin de justificar la aplicación de un mayor tipo de interés - en las diferencias existentes entre las tarjetas de crédito y los préstamos personales al consumo, y que consisten, según se afirma en el recurso, en la mayor flexibilidad que aquéllas ofrecen a su usuario tanto en cuanto a disponibilidad de cantidades como a su devolución; así como en la facilidad de su concesión, pues no se exigen garantías reales; y en las ventajas que ofrecen (no hay necesidad de justificar el destino de las sumas dispuestas; descuentos en determinados establecimientos...); así como por último, y muy especialmente, por los mayores riesgos (de impago, operacional y de liquidez) que su emisión supone para la entidad.

Pues bien, exponíamos allí que, conforme a la STS, del Pleno, de 25 de noviembre del 2015, y respecto del segundo requisito legal para que el interés pueda ser calificado como usuario (que dicho interés sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'), es la entidad financiera la que debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando 'el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo', puesto que entonces, la entidad que lo financia, 'al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal'; 'cuando se den los dos requisitos indicados (interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado), se habrá producido una infracción del artículo 1 de la Ley de Represion de la Usura que acarreará la nulidad del préstamo, 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', con la consecuencia ( artículo 3 de la Ley de Represion de la Usura) de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En el caso que nos ocupa, al no haberse aportado el contrato de la tarjeta de crédito por lo que desconocemos si contenía mención alguna del uso que se le iba a dar. De los movimientos aportados a partir de enero de 2017 como documento número 5 de la contestación no cabe presumir que el uso de la tarjeta pudiera tuviera como finalidad realizar operaciones de riesgo ni, en definitiva, ser destinada a necesidades distintas que las propias y habituales del consumo de la interesada.

Que la concesión de crédito mediante este tipo de tarjetas se efectúe habitualmente sin exigencia de garantías, o que produzcan morosidad, o que los costes de persecución de la deuda sean altos, o que haya 'escaso incentivo para la devolución del préstamo', no son 'circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal' sino, más bien, circunstancias que se tildan por la parte como habituales en este ámbito de contratación.

En palabras del Supremo, '... no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento'.

En conclusión, no se ha probado tampoco que el interés notablemente superior al normal del dinero fuera proporcionado a las circunstancias del caso.



QUINTO.- Por último, en cuanto a la alegación sobre la infracción de la doctrina de los actos propios, hemos de recordar que, de conformidad con los arts. 1309 y 1310 del Código Civil, sólo los contratos en los que concurran los requisitos del artículo 1261 del mismo texto legal pueden ser válidamente confirmados y/o convalidados por la actuación posterior de quien tuviese derecho a invocar la nulidad. Es decir, en casos como en el que nos ocupa, donde lo que se plantea es la nulidad del contrato por violación de una norma imperativa (LRU) ( art.

1275 CC), no resulta jurídicamente viable su convalidación por aquellos actos posteriores de la demandante que se aducen en el recurso.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha diez de junio de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-