Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 64/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 227
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
D. OSCAR ALCALÁ MATA
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Sanlúcar de Barrameda.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 450/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 64/2020
En la Ciudad de Cádiz a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 450/17 seguido en el
Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante D. Romeo , Dª Elsa , D. Severiano Y Dª Fidela representados por el procurador D.
Ignacio Farfante Martinez-Pardo y defendido por el letrado D. José Manuel Diaz Montes.
Ha sido parte apelada D. Alejo Y D. Andrés representados por el procurador D. Cayetano García Guillen y
defendidos respectivamente por el letrado D. Vicente Acosta Roman y la letrada Dª. Carmen Gutiérrez Cardenal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 20 de septiembre de 2019, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D Cayetano García Guillén en representación de D Andrés frente a Doña Elsa , D Romeo , Dña Fidela y D Severiano y DECLARO la extinción del codominio de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda y su venta en pública subasta por la cantidad de 21.105 euros.

DESESTIMO INTEGRAMENTE la reconvención interpuesta por el procurador D Ignacio Farfante Martinez Pardo en representación de Dña Elsa , D Romeo , Dña Fidela y D Severiano frente a D Andrés y D Alejo .

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA DEMANDADA/DEMANDANTE Dña Elsa , D Romeo , Dña Fidela y D Severiano de la demanda y reconvención.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima la demanda y desestima la reconvención, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en la existencia de servidumbre de paso en la finca litigiosa y que la finca se saque a subasta por la cantidad de 51.727'28 euros y no por la cantidad de 21.105 euros que se fija en la sentencia de la instancia.



SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que don Andrés , don Alejo y don Romeo aceptaron y se adjudicaron la herencia de su padre, por escritura pública de 4 de mayo de 1994, que consistió en la adquisición de la finca NUM001 consistente en una bodega y la finca NUM002 ; terreno anexo a la bodega, que tenía una extensión de 700 m2, siendo edificable 420 m2, que constituye el objeto litigioso.

El día 22 de julio de 1999 a través de escritura pública, se declaró obra nueva, consistente en una nueva nave y un edificio de oficina, agrupándose las dos fincas citadas NUM001 y NUM002 en la finca NUM003 .

El día 5 de junio del 2003 en escritura pública se produjo la disolución de la Comunidad de los tres hermanos, constituyéndose dentro de la finca NUM003 , cinco nuevas fincas: 1) La finca NUM004 que fue adjudicada a don Romeo .

2) Las fincas NUM005 y NUM006 que fueron adjudicadas a don Andrés .

3) La finca NUM007 que fue adjudicada a don Alejo .

4) La finca NUM000 , consistente en un solar de 351,40 m2, que fue adjudicada en pro indiviso y en partes iguales a los tres hermanos.

El día 28 de julio del 2005 se desafectaron del edificio propiedad horizontal, finca NUM003 , las fincas NUM004 y NUM007 pertenecientes respectivamente a don Romeo y a don Alejo .



TERCERO.- La finca litigiosa es la NUM000 , que es solar perteneciente a los tres hermanos por partes iguales y de forma indivisible.

Esta finca litigiosa tiene constituida servidumbre de paso desde el día 5 de junio de 2003, donde el patrimonio común de los tres hermanos, se dividió entre ellos en la forma que hemos indicado con anterioridad, pero conservando en propiedad común y en partes iguales e indivisibles la finca número NUM000 , consistente en un solar de 351'52 m2 o 352'40 m2 según reciente medición, patio sobre la que tiene acceso todas las fincas mencionadas NUM008 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , según se expresa en la citada escritura de 5 de junio de 2003, al establecerse los diferentes linderos de cada finca adjudicada a los tres hermanos, don Andrés , don Alejo y don Romeo .

El artículo 541 del Código Civil dispone que: 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.'

CUARTO.- ¿Se extinguió la servidumbre de paso en la escritura del 28 de julio del 2005, donde se desafectó de la finca común NUM003 , las fincas NUM004 propiedad de don Romeo y la finca NUM007 propiedad de don Alejo ? Claramente expresa la citada escritura que las fincas NUM005 y NUM006 tiene acceso con el patio que constituye la finca NUM000 . Nada se expresa respecto a la finca NUM004 , y al no existir declaración de extinción de la servidumbre en esta finca, se entiende que esta servidumbre continúa subsistente, conforme a lo establecido en el artículo 541 del Código Civil, que declara que continúa vigente esta servidumbre a no ser que en título posterior, escritura pública del día 28 de julio del 2005, se hubiese hecho constar que esta servidumbre ha sido eliminada, hecho que no sucedió, por lo que existe servidumbre de paso de la finca sirviente finca NUM000 y la finca dominante NUM004 , de la misma forma que esta servidumbre de paso existe a favor de las fincas NUM005 y NUM006 .

No existe servidumbre de paso a favor de la finca NUM007 pues se eliminó la puerta de acceso que comunicaba esta finca con la finca NUM000 , por lo que se extinguió por renuncia del dueño del predio dominante, de conformidad con el número 5 del artículo 546 del Código Civil.

La finca litigiosa NUM000 , al no ser urbanizable y al pertenecer en común a los hermanos don Andrés , don Alejo y don Romeo , que no quieren permanecer en comunidad, procede su división, y al ser indivisible, conforme al artículo 401 del Código Civil, se venderá en pública subasta, ya que ninguno de los tres copropietarios quisieron adjudicarse el bien litigioso, pagando a los otros el valor de su participación, según dispone el artículo 404 del Código Civil.



QUINTO.- Falta por determinar el precio que se fije al bien que saque a pública subasta, si el señalado por la parte actora 21.105 euros o en 51.727'28 euros.

Y esta Sala, de igual forma que lo declaró la Juez de la Instancia, se inclina a que se saque a pública subasta por valor de 21.105 euros, por varias razones: a) El suelo litigioso, actualmente no es urbanizable, y además tiene la carga de servidumbre de paso a favor de las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 .

b) Esta valoración de 21.105 euros fue aceptada por los herederos de don Romeo en conversaciones antes de iniciarse el proceso judicial, y con la carga de la servidumbre de paso a favor de la finca NUM004 .

c) El informe del Sr. Genaro adolece de que se efectúa una tasación pericial de suelo urbanizado y pavimentado sin edificar, cuando este suelo no tiene tal carácter.

Por todo ello, se estima parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención, procediendo a la división de la finca litigiosa, NUM000 , y al ser indivisible se saque a pública subasta por precio de 21.105 euros, existiendo en dicha finca servidumbre de paso a favor de las fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 , librándose en ejecución de sentencia mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para inscripción de la servidumbre de paso en la finca NUM000 , en favor de la finca NUM004 .



SEXTO.- La existencia de servidumbre de paso a favor de la finca NUM004 conlleva, la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, por lo que no existe especial pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva el no hacerse especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Esta SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº 5 de Sanlúcar de Barrameda, y con revocación parcial de la expresada resolución, declaramos la división de la finca NUM000 , y al ser indivisible se saque a pública subasta al mejor postor, fijándose como precio de salida la de 21.105 euros, abonándose con su producto a los actuales copropietarios en proporción a sus correspondientes participaciones, existiendo servidumbre de paso en la finca NUM000 , en favor de la finca NUM004 , librándose en ejecución de sentencia, mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para inscripción de la servidumbre de paso.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales ni de la demanda ni de la reconvención.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.