Sentencia CIVIL Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 454/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00227/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32069 41 1 2018 0000008

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBADAVIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Guillermo

Procurador: JOSE ANTONIO ROMA PEREZ

Abogado: PABLO ARCE NOGUEIRAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas, Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 227/2020

En la ciudad de Ourense a veinticinco de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 8/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, Rollo de Apelación núm. 454/2019, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander SA, representada por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado D. Álvaro Alarcón Davalos, y, como apelado, D. Guillermo, representado por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO la demanda interpuesta por D. Guillermo, contra BANCO SANTANDER S.A.,Y DECLARO LA NULIDAD de los contratos denominados BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013 suscrito entre el demandante y la entidad Banco Popular Español, S.A., de fecha 23-10-2009 así como el contrato denominado 'BO.SUB.OB.CONV. B. POPULAR V.11-2015 suscrito entre el demandante y la entidad demandada Banco Popular Español, S.A., de fecha 29-5-2012., por importe de 70 mil €, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta, en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta Resolución.

Se condena a la demandada al pago de las costas procesales'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Guillermo, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Don Guillermo se presentó demanda contra la entidad Banco Pastor SA, Grupo Santander, ejercitando acción de nulidad de pleno derecho o, en su caso, anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato o la orden de suscripción de bonos subordinados del Banco Popular BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013, adquiridos el día 23 de octubre de 2009, por importe de 70.000 €, que se transformaron en bonos subordinados obligatoriamente convertibles BO.POPULAR CAPITAL CONV. V. 11-2015, el día 29 de mayo de 2012. Se alega en la demanda que se adquirió el producto por recomendación de los empleados de la entidad demandada en la creencia de que se trataba de algo similar a un plazo fijo con capital garantizado y ausencia de riesgo, no habiéndole informado los comercializadores sobre la naturaleza del producto adquirido con anterioridad a su adquisición ni los riesgos que asumía, incumpliendo las obligaciones legales de información precontractual y de analizar la conveniencia y la idoneidad del producto recomendado que la normativa sectorial impone a las empresas de inversión cuando comercializan productos complejos a inversores minoristas. Se indica que se invirtió 70.000 € en la compra de los bonos canjeables y que, antes de la fecha del vencimiento, en el año 2013, recibió una llamada de los empleados de la entidad bancaria requiriéndole para que acudiera a la oficina para prorrogar o ampliar el plazo de la contratación, firmando los documentos que le mostraron mediante los que se produjo la conversión en bonos subordinados obligatoriamente convertibles. A mediados de 2015, cuando pretendió retirar parte de su inversión le comunicaron que ello no era posible, lo que puso en conocimiento de su hijo, empleado de la demandada, mediante el que le ofrecieron la contratación de una imposición a plazo fijo por importe de 150.000 €, con un plazo de 42 meses y a un 4,24% TAE, para resarcirse de la minusvalía que iba a experimentar su inversión, oferta que fue aceptada renunciando al ejercicio de cualquier acción judicial o de otra índole. Pues bien manteniendo el actor que prestó su consentimiento al contrato inicial viciado por error al no conocer las características del producto y también nulos los contratos subsiguientes, solicita que se declare la nulidad en la condena de la demandada a restituirle la diferencia entre la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión menos la cantidad percibida en concepto de intereses, procediendo la parte actora a la devolución de las acciones obtenidas en el canje de los bonos. Con carácter subsidiario se ejercita también en la demanda acción de responsabilidad civil con resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la demandada por el incumplimiento de las obligaciones legales en la comercialización de los productos litigiosos, interesando la condena de la entidad a reintegrarle la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación inicial, descontando los intereses percibidos durante el tiempo que mantuvo los productos. Y finalmente, también con carácter subsidiario, para el caso de que la entidad bancaria alegara la validez del contrato privado de fecha 2 de julio de 2015, que se declare la nulidad de pleno derecho o, en su caso, la anulabilidad de los contratos de suscripción de los bonos, así como la nulidad o anulabilidad de dicho contrato en su totalidad o, en lo que se refiere, a la renuncia de acciones que en el mismo se mantiene, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de todos esos contratos.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa del titular de los contratos por existir una expresa renuncia de acciones en el documento privado de fecha 2 de julio 2015; la caducidad de la acción de anulabilidad, debiendo iniciarse el cómputo del plazo de cinco años el día 11 de mayo 2012, fecha de conversión de los bonos inicialmente suscritos por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones con vencimiento en 2015; la prescripción de la acción de indemnización por incumplimiento de los deberes de información; y finalmente, la inexistencia de error en la contratación al haber sido el actor debidamente informado de las características del producto suscrito y de los riesgos asumidos en la contratación.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la excepción de falta de legitimación activa entendiendo que la falta de información que se produjo en la contratación inicial determinante del error en el consentimiento existía también en el momento de la suscripción del documento de contratación de una IPF y renuncia de acciones, considerando que ésta no era válida. También se desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento considerando que el día de inicio del plazo debía situarse en el 11 de diciembre de 2015, fecha de conversión de los bonos en acciones del Banco Popular. Finalmente, en relación al fondo, se entendió que la entidad bancaria no había acreditado haber informado debidamente al actor sobre el producto adquirido, habiendo prestado su consentimiento en la errónea creencia de que se trataba de un producto seguro, sin ningún tipo de riesgo, sin posibilidad de pérdida del capital invertido como finalmente ocurrió, estimándose así la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, condenando a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad invertida, 70.000 €, más los intereses legales devengados desde las fechas de los cargos y abonos derivados de tal contratación y hasta al completo pago, sin perjuicio de la devolución por la parte actora de los títulos recibidos y reintegro de las cantidades que hubiera percibido por cualquier concepto y los intereses correspondientes, lo que se determinaría en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación discrepando de los extremos siguientes:

1. Incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa, concurriendo dicha excepción al haber suscrito el actor un acuerdo con la entidad por medio del que renunciaba a interponer todo tipo de acciones legales en su contra.

2. Inexistencia de error en la contratación pues de existir, en todo caso, sería inexcusable dada la condición de familiar de un empleado de banca del actor.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-El primero de los motivos del recurso es el relativo a la validez y eficacia del acuerdo transaccional de fecha 2 de julio 2015, en el que la parte actora renuncia al ejercicio de cualquier acción de cualquier orden, judicial o de otra índole, contra la entidad bancaria en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los bonos de los años 2009 y 2012. Para resolver tal cuestión ha de señalarse previamente que con fecha 23 de octubre de 2009, el demandante Don Guillermo adquirió Bonos Subordinados Convertibles en acciones, BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, con vencimiento el 23 de octubre de 2013, por un nominal de 70.000 €. Con fecha 23 de mayo 2013 con anterioridad a la fecha del vencimiento, el actor canjeó voluntariamente el producto adquirido por otros bonos subordinados, convirtiéndolos en BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2015, con vencimiento a 25 de noviembre de 2015, que en fecha 11 de diciembre de 2015 se convirtieron en acciones del Banco Popular. Con relación a este producto, el día 2 de julio de 2015, el actor y la entidad bancaria ante las pérdidas que experimentaba el producto conocidas ya por el actor, suscribieron un documento transaccional y de renuncia de acciones, cuyo contenido es, en síntesis, el siguiente:

Primeramente las partes hicieron constar que el actor es titular de 70 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, emitidos por el banco el día 25 de mayo de 2012; que traían causa a su vez, de otros 70 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco que habían sido adquiridos el día 23 de octubre de 2009. De conformidad con las características de los Bonos 2012 el cliente tenía derecho a convertirlos total o parcialmente, de forma voluntaria en acciones de nueva emisión del banco, pero había decidido esperar a la fecha de vencimiento, el día 26 de noviembre 2015, en cuyo momento se entregarían acciones de nueva creación, conociendo y aceptando que su inversión iba a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declaraba conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado según lo establecido en la Nota de Valores. Añaden que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del cliente y del banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre las partes, y en particular, en las condiciones aplicadas a las operaciones financieras que se indicarían más adelante, que las partes libre y voluntariamente habían acordado que quedarían sujetas a lo establecido en el propio contrato comercial, con sujeción a las siguientes estipulaciones:

1ª. Los bancos, en atención a la relación que les unía con el cliente, le ofrecían cancelar parcialmente la IPF existente firmada el día 15 de abril de 2014, con vencimiento 15 de mayo de 2016, y constituir una nueva IPF, con las siguientes condiciones esenciales (150.000 € - Plazo de 42 meses - 4,24% TAE), las cuales se determinarían posteriormente en documento anexo.

2ª. El cliente aceptaba el ofrecimiento y con la firma del contrato y la consiguiente cancelación parcial de la IPF vigente y la constitución de la imposición a plazo fijo efectuada a su favor, se daba por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pudiera sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del propio contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole que, en su caso, le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.

3ª. Dadas las especiales circunstancias concurrentes en el contrato, las partes se comprometían a mantener la existencia del mismo, así como del correspondiente Anexo y sus términos, en la más absoluta confidencialidad, sin que, salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial, pudiera ser revelado a través de cualquier medio.

4ª. El banco se comprometía a mantener las condiciones establecidas en la estipulación primera desde la fecha de la firma del documento o hasta la fecha de conversión total de los Bonos, el 25 de noviembre 2015.

Mantiene la entidad apelante que este acuerdo transaccional es válido y eficaz, y en virtud del mismo la parte actora renunció al ejercicio de cualquier acción contra la entidad bancaria por lo que no está legitimada activamente para formular las acciones deducidas en este procedimiento.

Sobre los documentos de renuncia de acciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 declara, entre otros extremos, que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no puede realizarse de un modo autónomo y aislado, respecto de la relación jurídica de que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Sobre esta base también se destacaba que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos.

También la Sentencia de 6 de junio de 2017, al resolver respeto a la interpretación y alcance de un documento de renuncia y acciones otorgado por un cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (SWAP), concluye afirmando que en el acuerdo '... no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. El cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza, y la urgencia de obtener una solución al problema surgido de hacer frente a una cuantiosa liquidación negativa no esperada.

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción del producto financiero. En este sentido, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance del coste de la cancelación anticipada de dicho producto, resultan incorrectos o no aclarados. Máxime cuando el mismo documento de renuncia se remite a la propia información que se suministró en el contrato de confirmación de la permuta financiera, de 16 de abril de 2007 (cláusula primera). Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado, con la suscripción de dicho documento, una automática renuncia de derechos al comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en la contratación del producto efectuado está en la base de su reclamación o desavenencia con la entidad bancaria, pues lo contrató en la creencia de que se trataba de una 'cobertura' para protegerle frente a las posibles subidas de los tipos de interés.

De este modo, debe concluirse, de acuerdo con el artículo 1311 del Código Civil, que pese a la suscripción de dicho documento subsiste la causa de anulabilidad y que ésta no ha cesado. De ahí que resulte improcedente declarar la confirmación o convalidación de un contrato que sigue estando sujeto a una ineficacia contractual por vicio en el consentimiento prestado'.

En esta línea, encontramos numerosas resoluciones que recogen que la renuncia debe ser clara, inequívoca, sin condicionamientos; por ejemplo la STS de 6 de marzo 2019 al establecer que '... la condición general en la que se establece que la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe'.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, al establecer los criterios a los que debe atenderse para apreciar la confirmación de un acto anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 1311 del Código Civil, señala:

'Para dar respuesta a esta cuestión debemos partir del concepto y función de la confirmación y de la jurisprudencia sobre confirmación tácita dictada por esta sala en el seno de procesos sobre nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos.

La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita.

La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable.

Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo.

Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio, dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre, citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato'.

Por tanto no puede inferirse una confirmación tácita de un contrato en principio anulable de la celebración de un nuevo contrato en condiciones que se consideraban más beneficiosas para evitar en lo posible el riesgo cierto de que la situación se agravase o tratando de recuperar parte de las pérdidas sufridas.

Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso nos encontramos que el documento de fecha 2 de julio 2015 aparece unilateralmente redactado por la entidad bancaria, puesto que ésta en modo alguno acreditó que su contenido hubiese surgido de la unilateral voluntad del cliente. De hecho, este tipo de documento ha sido utilizado en muchas otras ocasiones por la entidad con motivo de los problemas derivados de la comercialización de productos como los litigiosos; y en el mismo, el cliente acepta las condiciones impuestas por el banco, manteniendo los bonos en las mismas condiciones hasta su conversión el 25 de noviembre 2015, cancelando una IPF que tenía concertada por la suma de 300.000 euros, constituyendo otra por la mitad de ese importe, no estableciéndose siquiera el coste de cancelación. La voluntariedad del consumidor en este caso resulta muy dudosa pues se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptado por el cliente ante la situación en que se encontraba, la minusvalía y el consiguiente perjuicio que sufrirían en el momento de la conversión de los bonos en acciones. La renuncia tampoco fue clara, ya que cuando se firma el documento el actor desconocía las pérdidas sufridas; simplemente aparece una referencia a que la inversión iba a experimentar una minusvalía a la vez que se anunciaban unos eventuales perjuicios; por lo que ha de deducirse que el demandante firmó simplemente para minimizar unas eventuales pérdidas, pero desconociendo las concretas consecuencias que le acarrearía la conversión en acciones (la carga económica), y, lo que es más importante, la verdadera trascendencia económica y jurídica de la renuncia.

En suma, ya ignorase todo el contenido del documento al no habérselo explicado su hijo como se mantiene por el actor, ya lo conociese, dada la falta de concreción y de aclaración, no se puede sostener que con el perfil del actor, sin conocimientos financieros ni jurídicos, su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia ni del mantenimiento de los Bonos hasta su conversión, por lo que dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la entidad apelante, pues con su firma, el actor nunca expresó una voluntad clara de hacer eficaz el contrato viciado, tratando simplemente de evitar o minimizar una pérdida de lo invertido, lo que es perfectamente comprensible; y en consecuencia, la excepción de falta de legitimación activa ha de ser rechazada.

Tercero.-Mediante la acción de anulabilidad ejercitada por los actores que fue estimada, se pretende que se declare la nulidad del contrato de fecha 23 de octubre de 2009, en virtud del que adquirieron bonos subordinados del Banco Popular BO.POPULAR CAPITAL CONV. V.2013, por un importe nominal de 70.000 €, así como de otro posterior de fecha 29 de marzo 2012 por el que los productos adquiridos se transformaron en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones BO.POPULAR CAPITAL CONV. V. 11-215. Se alega como fundamento de la acción haber prestado el consentimiento viciado por error al no haber sido debidamente informados de las características del producto suscrito y los riesgos que asumían con la inversión, tratándose de personas sin conocimientos financieros que confiaron plenamente en las indicaciones de los empleados de la sucursal bancaria donde tenían sus ahorros.

Las obligaciones subordinadas sometidas a vencimiento son títulos de deuda por los que el emisor se obliga a restituir el principal, llegada la fecha de vencimiento establecido, y a remunerar al titular mediante el pago periódico de una renta (intereses o cupones) que puede ser fija o variable. A diferencia de lo que ocurre con las participaciones preferentes, la rentabilidad no está condicionada por los resultados económicos del emisor.

En este caso, las obligaciones subordinadas tenían vencimiento a diez años y los intereses se pagarían trimestralmente, al tipo del 8 % en el caso de las primeramente contratadas, y al 8,25 % en las segundas. Los factores de riesgo de este tipo de productos son: 1) Riesgo de subordinación y prelación ante situaciones concursales del emisor: las obligaciones subordinadas están situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados y no gozarán de preferencia entre ellos; se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas o garantizadas por el emisor; y por ello, el inversor puede incurrir en pérdidas e incluso perder toda la inversión. 2) Riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado: pueden negociarse en el mercado secundario, pero no existe garantía de negociación rápida y fluida, con riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para operar; 3) Riesgo del emisor por falta de solvencia o incumplimiento, no gozando el producto de ninguna cobertura o garantía por parte del Fondo de Garantía de Depósitos; 4) Riesgo del mercado o de fluctuación a la baja; y 5) Riesgo de amortización anticipada de los valores, que es una facultad que corresponde al emisor, no al inversor.

Ante la complejidad del producto y el riesgo que genera para el inversor, la legislación del Mercado de Valores obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadora, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a plazo fijo, normalmente muy alto, en un futuro, depende exclusivamente de la solvencia del banco y de las decisiones que este tome, pudiendo perder total o parcialmente la inversión; incluso, aunque no la pierda, puede ya no obtener dividendos pues depende de las decisiones de los accionistas el reparto de beneficios. Si no se informa adecuadamente al inversor, el atractivo de un rendimiento alto en una primera fase puede originar en el consumidor un error relevante, al no apercibirse debidamente de los riesgos de la inversión.

Tras la incorporación al ordenamiento español en el año 2008, de la normativa europea MIFID, con la reforma de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, del Mercado de Valores, en los artículos 78 y siguientes se establecían una serie de normas de conducta para las sociedades de inversión en atención al carácter profesional o minorista del inversor.

Aunque los bancos y otras entidades que prestan servicios de inversión son sociedades que lógicamente actúan con la finalidad de obtener beneficios económicos para su reparto entre los accionistas, el artículo 79 de la LMV establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de 'las obligaciones de información'; y viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión.

Tal precepto establece en su apartado 5 que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes'. Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esa información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Así pues la normativa exige de la entidad que presta el servicio de gestión de cartera o de inversión un test de conveniencia o de idoneidad del cliente en relación a los productos que el cliente quiere contratar o la entidad le ofrece.

El test de conveniencia y/o idoneidad que debe realizar el operador financiero tienen como finalidad conocer plenamente las características del cliente y las operaciones crediticias que tiene, y a partir de ello, en atención a las relaciones jurídicas que mantenga con él, le debe ofrecer aquel producto que más se ajuste a los intereses del mismo y a la finalidad perseguida con la inversión, sin que ello tenga que suponer solo beneficios para el cliente, pues es claro que, en todo producto, el banco obtiene sus beneficios. En otro caso, según la naturaleza del cliente y el resultado del test realizado, deberá informarle de que el producto en el que desea invertir, no es ajustado a su interés. La entidad en todo caso ha de preocuparse de conocer el perfil del cliente, para lo que se han diseñado los test anteriormente mencionados; ahora bien, el operador financiero puede tener perfecto conocimiento del posible inversor, sus conocimientos y experiencia inversora, a través de sus relaciones personales anteriores y los contratos que ha realizado y, por ello, el hecho de no haber realizado los test de conveniencia o idoneidad no implica necesariamente un incumplimiento de sus obligaciones de información sobre productos complejos.

Además de los test de conveniencia y/o de idoneidad que debe realizar la entidad de prestación de servicios de inversión, dependiendo de cada caso, debe informar al cliente minorista sobre el concreto producto financiero que se le solicita o se le ofrece. Al efecto, el artículo 79 bis de la LMV señala: 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El auto del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018 fija la doctrina sobre el deber de información y las obligaciones subordinadas; expone, haciendo referencia a la sentencia de 30 de noviembre de 2016:

«[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]».

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13 en la que se examina deuda subordinada indica lo siguiente:

«[...]Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información , o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

»9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no esté omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministro en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]'.

En este caso, mantiene la entidad apelante que no concurre el error en el consentimiento en que se basa la acción de anulabilidad dada la condición del actor de padre de un empleado de banca que trabajaba en la sucursal bancaria comercializadora del producto objeto de litigio. Ciertamente, tal y como se ha expuesto, el error para invalidar el consentimiento ha de ser inexcusable, lo que ocurre es que el fundamento de la inexcusabilidad alegado por la entidad no puede derivar exclusivamente de la existencia de un vínculo parental del actor con un empleado de la entidad. Y ello porque en primer lugar, el producto comercializado, sus características y riesgos, no fueron comunicados, en la fase precontractual, al actor, por su propio hijo, Don Jose Miguel, empleado de la demandada, sino que fue el que era director de la oficina Don Vidal el que llamó al actor para ofrecerle el producto, efectuándose la contratación telefónicamente. Según declaró dicho empleado que compareció como testigo, así como Don Luis Alberto, director de otra sucursal de la que también era cliente y su propio hijo, acudieron a una reunión convocada urgentemente en los servicios centrales de la entidad en Santiago de Compostela, en la que les comentaron la salida al mercado de un producto novedoso que eran los bonos convertibles, informándoles de que debía ofrecerse como un producto totalmente garantizado por el banco, con una rentabilidad muy interesante, insistiéndoles en que sus trabajos en la entidad dependían de la colocación de la emisión, debiendo por ello ofrecérselo incluso a sus familiares. Así Don Vidal afirmó que comercializó el producto a sus propios padres, a los que, como ocurrió en este caso también le ofrecieron para paliar las posibles pérdidas la contratación de una IPF, que aconsejados por él mismo rechazaron al desconocer el importe de la pérdida, siendo los empleados de la entidad incapaces de calcularla. Don Luis Alberto declaró que a los empleados se les había dicho que tenían que vender el producto como un plazo fijo, dos o tres años, y que si el cliente necesitaba recuperar la inversión podía hacerlo en cualquier momento, esperando solamente una semana o diez días. El mismo reconoció haber contratado el producto, no aceptando tampoco la oferta de la IPF para compensar las pérdidas porque era imposible efectuar el cálculo del perjuicio. El hijo del actor también manifestó que había acudido a las reuniones de comercialización del producto, aconsejando a su padre aceptar la oferta de la IPF, ante el riesgo de perder su puesto de trabajo. En suma de las declaraciones de los tres testigos cuya tacha se ha formulado extemporáneamente por la entidad bancaria, se deduce que los propios vendedores desconocían el funcionamiento del producto y el riesgo que tenía, habiéndolo contratado ellos mismos para sí y habiéndolo ofrecido a sus familiares sin una información clara y precisa de sus características. Por ello, si el propio hijo del actor como empleado de la entidad desconocía qué producto estaba adquiriendo su padre, en forma alguna podía advertirle del riesgo que asumía, por lo que el motivo de la inexcusabilidad del error que se alega en el recurso ha de ser rechazado.

En relación al resto de los requisitos necesarios para que el error invalide el consentimiento, se comparten plenamente los razonamientos contenidos en la resolución apelada que no se consideran desvirtuados en el presente recurso, por lo que la misma ha de ser mantenida, sin necesidad de examinar los motivos del recurso referidos a la acción subsidiaria ejercitada.

Cuarto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de costas a la parte apelante, siendo procedente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia en autos de juicio ordinario 8/2018 -rollo de Sala 454/2019-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.