Sentencia CIVIL Nº 227/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 28/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 28/2021 - AUTOS Nº 1032/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: FILIACIÓN

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 227/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 28/2021, dimanante de los autos con número 1032/2018. Interpone recurso D. Gaspar, representado por la Procuradora Dª María Asunción Medina Sáez. Comparece como apelada Dª Brigida (en representación de su hija menor de edad Carina), representada por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de octubre de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Estimando la demanda interpuesta por la representación de dña. Brigida en representación de Carina, frente a d. Gaspar, debo declarar que el demandante es el padre biológico de la menor, debiendo de practicarse las inscripciones precisas para la rectificación de la filiación paterna en el Registro Civil y que conste la que aquí se declara, sin hacer expresa declaración en costas '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2021.,

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de D. Gaspar se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara su paternidad de la menor Carina, interesando, en primer término, la nulidad de actuaciones. Aduce como motivos de nulidad:

1º. En la vista no estaba presente la parte actora,por lo que, conforme al art. 442 de la LEC, se de debió dar traslado para mostrar si teníamos interés para continuar la vista.

2º.- Se acordó la práctica de la prueba pericial a instancia de la actora y el apelante y el Ministerio Fiscal se adhirieron, habiendo sido admitida por la juez en prácticas que dirigió la vista, pero no se llevó a cabo porque hubo un problema de conexión, y no se le permitió a la defensa realizar alegaciones en la vista por la juez titular, siendo el caso que citó al perito para el día 2 de febrero de 2021 y no para el día de la celebración de la vista.

3º. La dirección de la vista la tomó una juez en prácticas (ex art. 307 de la LOPJ), la cual aprobó las pruebas solicitadas y rechazó otras, pero la juez titular decidió quitar la dirección de la vista a dicha juez en prácticas, y más tarde rechazó la práctica de la prueba pericial cuando comprobó que se habían cometidos errores en la citación de los peritos, que deberían haber dado lugar a la suspensión de la vista de forma inmediata.

Considera, por tanto, que se ha impedido practicar pruebas admitidas en su día por el propio Juzgado, y tampoco se permitió formular protesta ni hablar en Sala, y que, aunque se dijo que S.Sª aclararía mediante resolución aparte sobre diligencias finales, tampoco se ha hecho, teniendo interés en preguntar a los peritos sobre elementos muy dudosos del dictamen emitido, por lo que se han vulnerado los artículos los artículos 442, 446, 447, 347, 753 de la LEC.

Se impugna también la sentencia, alegando que la demanda no tuvo que ser admitida, porque no se acreditó un indicio de prueba suficiente, considerando que no lo son las declaraciones de unas amigas realizadas años después, y un listado de llamadas supuestamente hechas entre las partes.

El conocimiento de las amigas, sostiene, sólo cabe si la demandante se lo contó, aunque habría ocultado a su hija la posible existencia de un padre durante tres años.

Impugna también el fundamento tercero entendiendo que sí era necesario practicar las dos pruebas periciales admitidas, tanto de los técnicos de Granada como de Sevilla porque se le plantean las siguientes dudas:

- Las muestras de la actora se tuvieron que tomar dos veces, sin que se nos haya explicado el motivo de ello, y acaso se contaminaron la primeras.

- No se certifica por el IML de Granada que la toma de muestras se hizo con absoluta falta de posibilidad de contaminación de las muestras. Se pregunta si el técnico se cambió de guantes, porque 'sabemos que puede haber trasferencia de ADN solo con el contacto de una persona a otra'.

- No se nos permitió conocer quién tomó las muestras y si era personal sanitario o no, tal como exige la jurisprudencia.

- Se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada en la toma de las muestras, a fin de poder comprobar que las mismas se tomaron con todo tipo de eficacia, y ello para evitar la

contaminación de la muestra. No sabemos cuál es el método que se usó ni cómo, ni quién lo hizo. ( STS 685/2010, de 7 de julio; 827/2011, de 25 de octubre y 600/2013, de 10 de julio). Y también debió estar presente el letrado de la Administración de Justicia.

- Expresa dudas sobre la cadena de custodia de la muestra enviada desde Granada hasta Sevilla, considerando imprescindible la comparecencia de los peritos a fin de aclarar los particulares de la realización de los análisis genéticos,

- El informe debe detallar todos los extremos que se han tenido en cuenta para su elaboración y no únicamente las conclusiones. Así, ha de hacerse constar el modo en que se recogieron, almacenaron y transportaron las muestras biológicas, esto es, como se aseguró la cadena de custodia, el método seguido para el análisis, la fiabilidad del mismo, las oportunas explicaciones sobre la existencia de otras teorías o estudios distintos y las conclusiones o resultados, e invoca el art. 326 de la LECrim.

- La prueba de ADN tiene siempre una consideración indiciaria y probabilística, nunca de prueba absoluta

- Considera inválidas la conclusiones forenses porque:

-El 99,9% de nuestro ADN es idéntico al del resto de seres humanos, y sólo es el 0,1% restante el que nos diferencia como individuos, unos de otros y desconocemos qué número de cedulas se tomaron como muestras.

- En la prueba realizada en estos autos se han usado 24 marcadores (página 4) Si nos fijamos en todos ellos, solo en dos de los 24 hay una coincidencia probabilística.

- En otros las diferencias son muy altas, por ejemplo en el marcador D21S11 se da una diferencia de 30-33.2 a 28-30.

- Hemos conocido por un forense externo que, por sí solo, el ADN no pueden resolver los casos, porque la prueba de ADN es un instrumento, pero nunca debe usarse como única evidencia probatoria en los juicios, porque muchas veces la muestra de ADN es parcial, y algún pico se 'reconstruye' en los laboratorios sin material genético real, tal y como la máquina de procesado de ADN entiende que debería ser, y aquí es cuando llegan los errores.

- ¿Dónde está el grafico del perfil del ADN?. Si un perfil de ADN de la hija coincide con el del demandado y la probabilidad de darse dicha coincidencia con el ADN de otra persona es de 1 en 100 millones, esto no quiere decir que la probabilidad de que el demandado sea el padre es de 1 entre 100 millones. Esta grave malinterpretación se conoce como la 'falacia del fiscal', y llama la atención sobre que el dictamen usa hasta dos veces la palabra'probabilidad' y nunca la palabra certeza.

- En todo caso, todo informe pericial debe acompañar las limitaciones de la prueba.

Interesa, en definitiva, que se decrete la nulidad de actuaciones o se revoque la sentencia.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

El art. 442.1 de la LEC establece que si el demandante no comparece a la vista, y el demandado no alega interés legítimo en su continuación, se tendrá por desistido a aquél, pero a la vista señalada para el 20 de octubre de 2020 compareció la demandante representada por su procurador y asistida por su abogada, de la misma forma que lo hizo el demandado, siendo el caso que, conforme al art. 25 de la LEC, el apoderamiento al mismo le faculta para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de los pleitos, incluida la comparecencia a juicio, salvo que la Ley establezca imperativamente la comparecencia personal de la parte, que no es el caso, por lo que la pretensión del apelante no puede prosperar por esta causa.

Y en lo que atañe a la prueba de interrogatorio de los peritos hay que tener en cuenta que es la parte demandante la que pidió, conforme a lo previsto en el art. 347 de la LEC, la comparecencia al juicio de los peritos firmantes del dictamen pericial, dependientes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, siendo ésta la prueba que fue admitida.

El apelante demandado no solicitó la citación a la vista de ningún testigo ni perito conforme a lo previsto en el art. 440.1 de la LEC, y en el acto de la vista solicita el interrogatorio como testigos de los firmantes del dictamen referidos y los intervinientes en Granada sin más precisiones, siendo admitida, como se ha dicho, la pericial de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, refiriéndose en la nota escrita de prueba presentada en nombre del apelante el 21 de octubre de 2020 exclusivamente a los peritos que emitieron el informe, sin referencia alguna al Dr. Nazario (del IML de Granada) que se propuso por la actora inicialmente para ser interrogado y que no se había podido citar por estar jubilado, habiendo sido dictada la sentencia sin practicar la prueba pericial admitida ni otra providencia intermedia a pesar de que se dijo que se acordaría sobre su práctica como diligencia final o como prueba en caso de albergar duda sobre el contenido de la misma.

Aunque en su contestación a la demanda el demandado mostró conformidad con que se practicara prueba biológica de paternidad, y nada se adujo sobre la carencia de fiabilidad de dicha prueba, al igual que, practicada la toma de muestras biológicas de la menor, de su madre y de D. Gaspar previamente a la celebración de la vista y emitido el informe y puesto en conocimiento de las partes, tampoco se impugnó el protocolo o metodología seguido, lo cierto es que el dictamen de peritos no responde en su configuración probatoria en la LEC al mero concepto de asistencia técnica o científica del juez o tribunal, sino que constituye una prueba más de la que las partes pueden servirse para acreditar los hechos constitutivos, extintivos o impeditivos que apoyen sus respectivas posiciones, tal y como previene el art. 217 de la LEC, lo que significa que, admitida la comparecencia de los peritos, no puede quedar su práctica a expensas de las dudas o certidumbres que albergue el tribunal sobre el contenido del dictamen, puesto que la admisión presupone la utilidad de la prueba en los términos que establecen los artículos 281 y 283 del mismo texto legal y el propio art. 347, de modo que la omisión de la práctica de la prueba puede traducirse en indefensión para la parte respecto a la carga probatoria que le incumbe en lo que concierne a los hechos de una naturaleza u otra que se se hayan conocido a raiz de la emisión del dictamen, motivo por el cual no podemos asumir la fundamentación jurídica de la sentencia en lo concerniente a la inutilidad de la exposición y explicación del dictamen, que es lo que contempla el art. 347, y no la mera ratificación; motivo por el cual se ha acordado y se ha practicado la prueba pericial en esta alzada, habiendo tenido oportunidad tanto la parte apelante como la inicial proponente de la prueba de interrogar a los peritos, subsanando así el defecto procesal y ofreciendo plenas garantías a la defensa del apelante, por lo que no puede prosperar tampoco este motivo de nulidad, que, en realidad, integra los motivos segundo y tercero que se aducen en el escrito de interposición del recuso de apelación.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia.

En nuestro auto 146/2020, de 9 de octubre, hemos tenido oportunidad de recordar, a propósito del alcance del requisito de procedibilidad de presentación de un principio de prueba y al hilo del auto del Tribual Supremo de 4 de febrero de 2015, que 'el reconocimiento de la libre investigación de la paternidad genera el riesgo de la tramitación de procesos inspirados en propósitos no merecedores de protección jurídica y, con el fin de reducirlo, el artículo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-como antes había hecho el citado artículo 127, apartado 2, del Código Civil- exige, para admitir a trámite las demandas que contengan este tipo de pretensión, un principio de prueba de los hechos en que se funden.

La jurisprudencia, en cumplimiento de la función que le atribuye el artículo 1 del Código Civil, ha entendido que la norma actualmente contenida en el artículo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto impone un requisito de procedibilidad, ha de ser objeto de interpretación flexible, pues no trata de condicionar la admisión de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en los que la misma se funde, ni siquiera a la inicial demostración de su verosimilitud o apariencia de buen derecho -como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar -, sino que establece un instrumento, en forma de exigencia de principio de prueba , que está destinado a preservar la seriedad de este tipo de procesos; y que, sin embargo, no se considera deficientemente utilizado por el hecho de que, finalmente, la demanda no resulte estimada.

Las sentencias 239/1999, de 22 de marzo , y 247/2000, de 18 de marzo , destacaron la procedencia de 'una interpretación espiritualizada, en el sentido de que basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y, de este modo, pueda llevarse a cabo un control de la razonabilidad de dicha demanda, pues el requisito procesal de dicho precepto constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca puede dar lugar a una restricción, ni a un obstáculo a la posibilidad que abre el artículo 39, apartado 2, de la Constitución '.

La sentencia 738/2004, de 12 de julio , precisó que la norma 'establece un filtro para impedir demandas absolutamente infundadas o caprichosas, filtro que no impide admitir aquellas demandas en que haya un principio de prueba, que puede constituirse por la declaración, aunque sea unilateral y no sujeta a contradicción'.

Las sentencias 239/1999, de 22 de marzo y 59/2006, de 3 de febrero , consideraron bastante 'con que se presente o muestre [...] con la demanda (no necesariamente en escrito aparte), o sea en el cuerpo de su escrito, referencias concretas a medios de prueba a practicar, que contribuyan a conferir al sustento fáctico de la petición, credibilidad y verosimilitud, aunque luego no prospere la demanda'.

Y la sentencia 502/2000, de 18 de mayo , rechazó que el principio de prueba pueda confundirse 'con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable', pues 'basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso'.

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, aparte de los casos de flagrante inconsistencia del relato de la demanda, en clara incompatibilidad con los medios ofrecidos y en grado tal como para impedir apreciar, de antemano y sin género de dudas, una mínima seriedad de la investigación de la filiación a que abocaría la admisión de la demanda, habrá que considerar concurrente el principio de prueba cuando se aporte un relato de hechos razonable con apoyo en cualquier medio o instrumento que le preste inicial sustento, por lo que ha de ratificarse la consideración de la sentencia apelada de que la conjunción del listado de llamadas entre los teléfonos de la demandante y del demandado y el acta notarial en la que se recogen las manifestaciones de las personas que ofrecen testimonio sobre el conocimiento de las relaciones entre ambos, con su disponibilidad a ser interrogadas en el curso del procedimiento, constituyen principio de prueba suficiente para la admisión de la demanda; decisión que, además, ha de considerarse plenamente acertada a tenor de los hechos que se aducen en la contestación a la demanda, puesto que se confirma la existencia de una relación, a la que se reputa esporádica, pero sin descartar el mantenimiento de contactos sexuales, puesto que lo que se reprocha a la demandante es la ocultación del hecho del nacimiento de la menor.

Y en lo que concierne a las dudas sobre la validez y verosimilitud de la prueba biológica de análisis del ADN, realizado por el facultativo y el jefe de servicio del Departamento de Sevilla del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, hemos de reiterar que ningún reparo se expuso en el período transcurrido entre la toma de muestras y la celebración del juicio en lo que atañe precisamente a la metodología seguida en la toma de muestras, habiendo quedado aclarado con la práctica de la prueba de interrogatorio a los peritos que la existencia de dos muestras de tomas bucales por parte de la menor Carina y de su madre Brigida responde al simple hecho, constatable en las actuaciones, de que el apelante, Sr. Gaspar, no acudió a la primera cita, por lo que hubieron de ser citados los tres nuevamente y repetirse la toma de muestras de aquéllas, de modo que ninguna duda o sospecha puede sustentarse en ese hecho.

Tampoco se alcanza a comprender la insistencia en una posible contaminación de las muestras, puesto que la prueba practicada, a diferencia de lo que pueda ocurrir en la investigación de hechos criminales, no tiene por objeto detectar la presencia de ADN de una persona determinada en los tejidos u órganos de otra, por lo que la contaminación referida por el apelante supondría que en las muestras, por transferencia, apareciera el ADN de más de una persona, circunstancia que fue explícitamente descartada por los técnicos en su interrogatorio, negando cualquier tipo de contaminación, que implícitamente también ha de considerarse descartada por la descripción de las muestras y de los análisis a que son sometidas que se incluye en el informe.

La metodología y las conclusiones del informe son perfectamente equiparables a las de cualquier otro sometido a consideración judicial en este tipo de procedimientos; siendo acorde con la Orden Ministerial Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, que regula la preparación de la muestras y cumplimentación de los formularios, embalaje y remisión de las muestras, por lo que ha de estar el tribunal a la afirmación científico técnica, no desvirtuada por informe pericial contradictorio, de que los 'métodos, nomenclatura, controles de calidad y expresión de los resultados se realizan de acuerdo con las recomendaciones de la Sociedad Internacional de Genética Forense', habiendo de tenerse en cuenta que, conforme a la nota informativa final del informe, los extractos de ADN analizados se conservan en las dependencias del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses durante 10 años, y las muestras sobrantes no analizadas hasta 3 años, por lo que si ciertamente se albergaran dudas sobre la integridad de las mismas y su idoneidad para obtener las conclusiones sobre la paternidad del Sr. Gaspar, la parte tuvo oportunidad más que sobrada de despejar dichas dudas proponiendo una prueba pericial contradictoria sobre las mismas muestras o, incluso, proponiendo la obtención de nuevas muestras, de acuerdo con la amplitud probatoria que ofrece el art. 752 de la LEC si es que se hubiesen apoyado esas dudas, como se ha dicho, en un dictamen científico que la apoyara y no meras referencias al asesoramiento de un forense innominado o a parciales afirmaciones más o menos diletantes; como también tuvo oportunidad de acudir a la cita de toma de muestras con asistencia letrada.

La prueba biológica cuestionada por el apelante, como se dice en la sentencia apelada, se contempla expresamente en el art. 767.2 de la LEC y se considera por la jurisprudencia constitucional un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito ( auto del TC núm. 398/2003, de 15 de diciembre), y la conclusión científica de que no existe incompatibilidad genética para una relación paterno filial entre D. Gaspar y la menor Carina, y que la obtención del perfil genético que define a la hija es más de un billón de veces más probable si su padre fuese el apelante que cualquier otro individuo al azar, es más que suficiente para concluir en la certeza de su paternidad, teniendo en cuenta el reconocimiento de que mantuvo relaciones sexuales con la madre, por lo que no puede pensarse en la necesidad de otros indicios de apoyo a dicha prueba.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Gaspar, se confirma la sentencia 118/2020, de 28 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, con imposición al apelante de las costas del recuso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA