Sentencia CIVIL Nº 227/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 489/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00227/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N30090

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2020 0010173

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000700 /2020

Recurrente: Anibal

Procurador: LAURA DE LEON ELIAS

Abogado: JUAN DANIEL DIEGUEZ GUERRERO

Recurrido: Nieves, Balbino

Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ

Abogado: ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA, ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 227/2022

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON MANUEL CONDE NUÑEZ

En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 489/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 700/2020, seguido entre partes: Como APELANTE: Anibal,representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. DE LEON ELIAS, comoAPELADOS:DOÑA Nieves Y DON Balbino, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. GRAIÑO ORDOÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 5 de mayo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graíño Ordóñez, en nombre y representación de D. Balbino y de Dª Nieves, contra D. Anibal, representado por la Procuradora Sra. De León Elías, DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento parcial por el demandado del contrato de obra para la reforma de la cocina del piso sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001. de A Coruña, tanto por la existencia de defectos en el acabado de la misma como por haberse instalado una encimera de un material distinto al contractualmente pactado, y DEBO CONDENAR al demandado al pago a la actora de la cantidad de 3.009,63 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Anibal, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 5 de mayo de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graíño Ordóñez, en nombre y representación de D. Balbino y de Dª Nieves, contra D. Anibal, representado por la Procuradora Sra. De León Elías, debo declarar y declaro el incumplimiento parcial por el demandado del contrato de obra para la reforma de la cocina del piso sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001. de A Coruña, tanto por la existencia de defectos en el acabado de la misma como por haberse instalado una encimera de un material distinto al contractualmente pactado, y debo condenar al demandado al pago a la actora de la cantidad de 3.009,63 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'PRIMERO.- Formula la actora, demanda de juicio verbal contra D. Anibal, mediante la que solicita que se dicte sentencia que declare el incumplimiento parcial por el demandado del contrato de obra de reforma de la cocina del piso de su propiedad (sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001., de A Coruña), tanto por la existencia de defectos en el acabado, como por haberse instalado una encimera de un material distinto al pactado, y se condene al demandado al pago de la cantidad de 3.009,63 euros, importe de los trabajos precisos para reparar lo mal ejecutado, rebaja por el precio de la encimera, y de los daños y perjuicios ocasionados.

Frente a la demanda formulada, el demandado alega que fueron los actores quienes decidieron la instalación de una encimera de mármol pese a que fueron advertidos de los problemas que este material podría plantear, dada su menor resistencia y mayor porosidad, por lo que no es responsable de ellos; y en cuanto al resto de los trabajos, sostiene que fueron realizados a satisfacción del cliente, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. - Con carácter previo a analizar la pretensión formulada, hemos de recordar que el artículo 1544 del Código Civil establece que "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto". La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.

Recuerda la SAP de La Rioja de 28/01/2021 que "Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, y el artículo 1100 in fine: En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

La 'exceptio non rite adimpleti contractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014 que: Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 , 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'. Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato ".

TERCERO. - En el presente caso, de la prueba practicada resulta acreditado, además de ser indiscutido, que los demandantes contrataron a D. Anibal (que gira en el tráfico mercantil bajo el nombre de 'Ideamoble'), las obras de reforma de la cocina de la vivienda de su propiedad, sita en el piso NUM001 de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000, de A Coruña.

Entre los trabajos presupuestados, contratados y abonados, se hallaban los de instalación de una encimera en granito de importación verde indio, con un grosor de 2 cms., canto con acabado recto, incluyendo los copetes, zócalo, trasera y la realización del hueco para la instalación del fregadero, colocado bajo encimera, ascendiendo dicha partida a la suma de 1.550,00 euros. Así consta en el presupuesto y factura aportados con la demanda como documentos nº 5 y 10, y si bien Dª Matilde, -que trabaja para la demandada-, manifiesta que en la factura se hizo constar, por error, 'encimera en Granito de Importación Verde Indio', ya que hizo una copia del presupuesto, ha de señalarse que del examen de ambos documentos, no se estima que la factura sea el resultado de un 'copia y pega' del presupuesto, incluso el importe de la factura no coincide con el del presupuesto, además de que, en cualquier caso, la propia testigo reconoce que el pago de los trabajos se hizo antes de la emisión de la factura.

Pues bien, no obstante, lo presupuestado, contratado y abonado, el material instalado no fue granito verde indio, sino mármol.

Alega la demandada que recomendó a los clientes visitar el taller del marmolista para ver la piedra elegida, y allí 'se encapricharon' con el mármol verde pese a que el marmolista les advirtió que no era un material recomendable para instalar como encimera dada su menor resistencia y mayor porosidad, no obstante, lo anterior no resulta acreditado.

En efecto, en primer lugar, ha de señalarse que ni el demandado, ni el propio marmolista, D. Carlos Miguel, estuvieron presentes en dicha visita, manifestando éste que fue su empleado, Abilio, quien los atendió, pese a lo cual no ha sido llamado como testigo. Sí dice que estuvo presente Dª Matilde, sin embargo, además de que su testimonio, no se estima consistente e incluso resulta contradictorio, manifiesta que acompañó a los clientes a la visita al taller, que estuvo con ellos un rato, y luego se marchó, no resultando claro en qué conversaciones estuvo presente.

Alega el demandado que recomendó a los clientes visitar el taller del marmolista para ver la piedra elegida, pero éste afirma categóricamente que su empresa, 'Mármoles Barbeito', no tiene tarifado ningún material 'granito verde indio', por lo que mal pudieron ir a ver ese material, que fue presupuestado, facturado y abonado. Además, aporta la actora correo electrónico remitido por la Sra. Matilde en fecha 8 de enero de 2019 (doc. Nº 3 de la demanda), en el que le informa del presupuesto del granito de importación verde indio que 'vimos ayer en el marmolista', es decir, pese a lo alegado por el demandado, y lo manifestado por el testigo Sr. Carlos Miguel, se informa a la actora que el material que vio en el marmolista, es granito verde indio.

En cualquier caso, del interrogatorio del demandado y de las testificales practicadas, lo que se pone de manifiesto es que los demandantes eligieron en el taller las dos 'piezas concretas' que se instalaron en su cocina; es decir, tal y como les recomendó la demandada, fueron al taller a elegir las 'piezas concretas' que se instalarían en su cocina, y así lo hicieron.

Llama la atención que si las advertencias que el demandado dice que el marmolista hizo a la actora acerca la menor resistencia y mayor porosidad del material elegido, y la recomendación de no emplearlo como encimera, fuesen de tal entidad, no se le hubiese entregado documentación relativa al material elegido, en la que figurasen dichas advertencias, así como las recomendaciones y precauciones de uso. Es más, tanto el demandado como el propio marmolista, intentaron solucionar los daños surgidos en la encimera, conforme manifiestan y consta en los correos electrónicos y WhatsApps cuya autenticidad reconoce la Sra. Matilde (docs. Nº 11-21), reparación que no se verían obligados a hacer de haberse realizado las advertencias indicadas.

CUARTO. - Llegados a este punto, la existencia de daños en la encimera, consistentes en erosiones y manchas blanquecinas puntuales pero presentes en toda su extensión, y de una parte más deteriorada a causa de la realización de un tratamiento de pulido por parte de la demandada para tratar de solucionar el problema que presentaba, se acreditan con el informe pericial aportado por la actora (doc. Nº 24), ratificado en el acto de juicio por el perito D. Segundo.

Explica el perito que, lo usual, cuando se instalan encimeras, es proceder a sellar las mismas con la aplicación de un tratamiento básico que impermeabilice, hidrofuge y sea oleófugo, pues el mármol instalado es muy sensible a agentes ácidos como los cítricos o el vinagre, quedando luego, a gusto del consumidor, que además dicho producto sea neutro, es decir, que no altere el aspecto de la piedra, o que la realce, ya con efecto de brillo mojado, resaltando la veta, destacando el color, etc., y afirma que, en el presente caso, no se aplicó un producto de dichas características, reconociendo el marmolista que solo se aplicó un oleófugo en el taller.

En cuanto al pulido llevado a cabo por el marmolista, afirma el perito que se realizó mal, lo que conllevó que la zona afectada perdiera brillo. Respecto a ello, el marmolista, en un primer momento, manifiesta que se hizo para 'subsanar' el problema, pero después dice que era para 'minimizarlo', y reconoce que con el pulido no se consigue el mismo acabado, y si bien dice que se lo advirtieron a la propiedad, tampoco se acredita, así como tampoco que hubiese enviado a un técnico de 'Grupo Levantina', empresa que le suministra el material, para determinar la causa de los daños.

En suma, de la prueba practicada resulta acreditado que el material instalado en la encimera, no fue el contratado, existiendo daños en la misma, y de los que ha de responder el demandado

QUINTO. - Alega la actora, por otra parte, la existencia de deficiencias en los muebles de cocina y en el pavimento, concretamente, y tal y como se indica en el informe pericial, respecto a los muebles, la puerta en esquina de la cocina no permite un cierre adecuado, una de las puertas del armario superior está desprendida, presentando defectos los acabados tipo blanco brillo de los muebles mencionados.

Y respecto al pavimento, los encuentros entre paramentos verticales y los horizontales de suelo están mal rematados, apareciendo juntas excesivas en algunas zonas e inexistencia en otras, así como decoloración amarillenta en los mismos.

En cuanto a su causa, indica el informe pericial, con respecto a la puerta con mal funcionamiento del sistema de apertura y a la puerta desprendida, que la causa más probable es una mano de obra poco especializada con fallos de ejecución y/o mala selección de herrajes en relación al tipo y cantidad de los mismos.

En el caso de las manchas en la puerta de uno de los muebles de cocina, considera el perito que pueden tener su causa en previos golpes accidentales con intención de subsanación, defectos de fábrica, transformación en taller, etc.

Y en relación a las patologías detectadas en el pavimento, su causa es una mala praxis en la ejecución, a base a una mano de obra no especializada y poco solvente. Como claro ejemplo de ello, destaca el encuentro con las partes inferiores de las guarniciones de madera de las jambas de las puertas, donde, en lugar de recortar éstas y colocar la baldosa pasante, se procedió al recorte de dichas baldosas contra las molduras ornamentales citadas, con un resultado estético, constructivo y de salubridad, deficientes.

La realidad de dichas patologías y su causa no es cuestionada ni desvirtuada por la demandada mediante prueba alguna, limitándose a alegar que los trabajos fueron abonados dos meses después de finalizados, por lo que entiende que fueron realizados a satisfacción del cliente, no obstante, además de que no se acredita la fecha del pago, que la Sra. Matilde aclara que fue anterior a la emisión de la factura, en los meses de abril y mayo, la actora realizó diversas reclamaciones (además de la encimera, olores, campana...), reclamaciones que continúan en junio y julio, a las que la demandada parecía que iba a dar solución (docs. Nº 11-21), por lo que en modo alguno el pago se puede estimar como conformidad con las obras realizadas, sino como cumplimiento de la obligación que a la actora correspondía.

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de mayo de 2014: "el hecho de que la obra fuere recibida sin objeción no implica por parte del dueño de la obra renuncia al ejercicio de acciones futuras ante la posible aparición de vicios que se manifiesten con posterioridad sin que el mero hecho de la recepción pueda comportar la realización de un 'acto propio' con los efectos jurídicos que la jurisprudencia le reconoce en relación con el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, y nada obliga a realizar una expresa reserva de acciones por el hecho de la recepción. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Marzo de 2010 : Como ha tenido ocasión de señalar el T.S. en sentencia de fecha 27-4-2005 : La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por esta Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 ). En parecidos términos las Sentencias de 5 de abril de 1991 y 10 de octubre de 1988 . En el presente caso el hecho de que no conste se hiciera reclamación inicial por los defectos en la pintura no impide que pueda hacerse valer tal motivo de oposición al pago en la contestación a la demanda, pues en esa tesis, cualquier defecto omitido en previas reclamaciones extrajudiciales impediría su posterior reclamación, no constituyendo acto inequívoco la falta de reclamación previa de las deficiencias, la aceptación de la obra no implica renuncia anticipada a posibles deficiencias de la misma, sin que la reclamación de su subsanación se halle en contradicción con la conducta anterior y sea incompatible con la misma, pues la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho y con la exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, con fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza ( TS SS 12 Jul. 1990 , 5 Mar. 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 )".

SEXTO.- Acreditados los daños, y la responsabilidad del demandado en los mismos, para su subsanación, según indica el informe pericial, sin que por el demandado se haya practicado prueba en contra, sería necesaria la sustitución integral de la encimera y frentes de mármol por otros de 'granito verde india', con todas las actuaciones complementarias de oficios como electricidad, fontanería o pintura que fueran necesarias, así como reparar el mobiliario deteriorado, incluyendo herrajes adecuados, y las reparaciones necesarias en el pavimento, actuaciones que el perito valora en 2.736,03 euros, incluyendo gastos generales (13%) y beneficio industrial (6%), según el desglose contenido en el informe, importe al que ha de añadirse el IVA (10%), lo que hace un total de 3.009,63 euros, a cuyo pago ha de ser condenado el demandado, así como al abono de los intereses legales desde la interpelación judicial, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC.

SÉPTIMO. - En virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC ("En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"), las costas causadas han de ser satisfechas por la demandada.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Anibal, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Error en la valoración de la prueba del interrogatorio de demandado y testigo.

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, pone en tela de juicio las advertencias hechas a los demandantes de que el material elegido no es el mas adecuado para la cocina, dada la especial sensibilidad a los productos, dado que ni el demandado, ni el testigo Carlos Miguel estuvieron presentes, cuando de la grabación del juicio se deduce lo siguiente:

INTERROGATORIO DEMANDADO Anibal:

Minuto 5.50, manifiesta que la culpa fue del cliente, pues el fue quien eligió la piedra

Minuto 6.30, el motivo de no colocar la piedra presupuestada está en que ellos eligieron otra con el hijo del marmolista

Minuto 7.54, se advirtió a los clientes de que el mármol elegido no era el más idóneo para colocar en una cocina

Minuto 8.17, tras la elección se advirtió al cliente que debía sers cuidadoso con los líquidos, pues podían generar daños a la piedra

Minuto 83.0, a pesar de las advertencias, se empeñaron en el material elegido

Minuto 8.38, eligieron personalmente las planchas que finalmente se colocaron

Minuto 9.22, el que en el presupuesto y en la factura figure el mismo material se debe a un error

INTERROGATORIO TESTIGO Carlos Miguel

Minuto 10.22, su empresa suministró el material instalado en la cocina de los demandantes

Minuto 11.20, los demandantes estuvieron en su marmolería para escoger el material y eligieron las planchas que se colocaron

Minuto 11.44, eligieron un material distinto al presupuestado

Minuto 11.50, el material presupuestado era granito verde importación, pero allí eligieron planchas de verde India.

Minuto 12.33, se les advirtió de que no era el material más adecuado para cocina

Minuto 13.20, se les advirtió de los cuidados que debían tener

Minuto 13.26, a pesar de las advertencias insistieron en que querían ese material

Minuto 14.20, tras los problemas IDEA MOBLE les propuso cambiar la piedra sin coste alguno, salvo la mano de obra

Minuto 14.30, las manchas se deben a que dejaron encima algún producto durante mucho tiempo

Minuto 14.40, el testigo envió al suministrador del material para ver la encimera y corroboró lo que el opinaba

Minuto 15.45, el testigo insiste en que a los demandantes se les avisó de que el material no era el adecuado

Minuto 16.27, los clientes no siguieron las indicaciones que se les dieron

Minuto 17.45, aunque el testigo no estuvo presente cuando se eligió el material, el lleva todo el proceso y lo sigue de cerca

Minuto 20.50, se le dio un tratamiento oleofugo para que quedase tratado

Minuto 22.30, se les avisó, revisó y advirtió y aun así se decidieron por el material instalado.

Minuto 23.04, se intentó buscar una solución al problema, sin que hubiese sido culpa de IDEA MOBLE, fue por deferencia comercial hacia sus clientes

Minuto23.10, el problema fue causado por no haber seguido las indicaciones

Minuto 25.30, el testigo insiste en que se intentó minimizar un problema en algo de los que los clientes estaban avisados.

Minuto 26.04, IDEA MOBLE no tiene ninguna culpa de lo que sucedió.

Minuto 26.09, se les avisó muchas veces de que un mármol no se debe colocar en una cocina

Minuto 26.33, nunca se intentó engañar al cliente con que el material era granito verde, pues fueron ellos los que lo vieron físicamente.

Minuto 27.57, el granito se llama verde INDIA, se pone el nombre que el marmolista quiere, es un tema comercial.

INTERROGATORIO TESTIGO Matilde

Minuto 30.15, intervino personalmente en la venta del producto a los demandantes

Minuto 30.40, los clientes fueron a elegir el material y eligieron el que se instaló

Minuto 30.49, estuvo presente en el momento en que eligieron el material, fue ella a acompañarlos y ellos eligieron las 2 planchas que se instalaron

Minuto 31.10, se les advirtió expresamente que el material no era el más adecuado para la cocina, se lo dijo Abilio, que no era granito de importación, que era mármol y que era mucho más delicado que el granito de importación.

Minuto 31.51, a pesar de las advertencias que se les hicieron de que era mas sensible y había que tener un especial cuidado con los productos que podían caer, el marmolista se lo advirtió

Minuto 31.54, aun a pesar de las advertencias quisieron ese material

Minuto 32.34, ellos eligieron las piezas que se colocaron en la cocina

Minuto 32.50, el hecho de que en el presupuesto figure el mismo material que en la factura se debe a un error, se hizo un corta y pega y eso provocó el error.

Minuto 33.38, estuvo presente y el marmolista fue explicito en el tema del mármol

Minuto 35.20, la denominación de piedra es un error por su parte, pues le llama piedra a todo, al mármol, al granito e incluso al SILESTONE.

2º) Habida cuenta de lo acreditado con la prueba de interrogatorio del demandado y los testigos, no parece pues razonable que, después de haber sido convenientemente advertidos de los problemas que ese material pudiera presentar, se culpabilice a mi mandante de todo ello. El cliente elige el material, se le advierte de sus características, se le recomienda, pero es él, el que finalmente toma la decisión.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Balbino y Doña Nieves se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Se plantea en el correlativo error en la valoración de la prueba de demandado y testigos.

Por la recurrente se alega que la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero se pone en tela de juicio las advertencias hechas a los demandantes de que el material elegido no es el más adecuado para la cocina dada la especial sensibilidad a los productos, dado que ni el demandado ni el testigo D. Carlos Miguel estuvieron presentes.

De adverso no se desarrolla el motivo por el cual se estima error en la apreciación en la valoración de la prueba, pues el principal contenido del texto del motivo se limita a detallar una 'deducción' extraída de la grabación del juicio. Ante esta orfandad de argumentos, se ha de entender por esta parte que el motivo se plantea solo respecto de las supuestas advertencias hechas a los demandantes de que el material elegido no es el más adecuado para cocina, que es lo único que de facto se plantea al párrafo primero del motivo primero.

En oposición a dicho motivo primero del recurso se ha de plantear:

A) Lo primero que ha de denunciarse es que, en el cuerpo del recurso, en realidad no se vierte una transcripción de las declaraciones de demandado y testigos.

En el recurso, en lugar de transcribirse literalmente el contenido de las declaraciones habidas en acto de juicio, lo que se plantea es una 'deducción' de lo que los declarantes supuestamente dijeron. Esta 'deducción' (literalmente en el texto recurso se plantea 'de la grabación del juicio se deduce lo siguiente'), además de no ser fiel a lo ocurrido en acto de juicio, por demás no deja de ser una genérica y depurada referencia a las preguntas del letrado del demandado, que no, como debería ser, una transcripción de lo declarado por demandado y testigos.

Así pues, desde el punto y hora en que en recurso en realidad no se transcribe la declaración del demandado D. Anibal, ni la declaración en interrogatorio del testigo D. Carlos Miguel ni la declaración en interrogatorio de la testigo Dña. Matilde, no se puede pretender fundar un motivo de recurso en unas deducciones de la parte. Todo ello implica que en realidad el motivo del recurso esta huero de sustento, lo cual 'per se' es motivo suficiente para desestimar el recurso.

Por otro lado, la alegación genérica de que el material elegido tenía una 'especial sensibilidad a los productos',sin detallar qué sensibilidad ni a que productos, sin mayor detalle, por su inconcreción, nuevamente implica que el recurso se deba desestimar.

B) Entrando a analizar el motivo primero, si el argumento de la apelante consiste en impugnar la afirmación vertida al fundamento de derecho tercero de la sentencia de que ni el demandado ni el Sr. Carlos Miguel estuvieron presentes en la visita al taller del marmolista por parte de los compradores, con lo cual no pueden declarar sobre la supuesta advertencia hecha a los compradores de que el material era mármol, no granito, y respecto de la especial sensibilidad del mismo a los productos, el recurso también decaerá, pues dicha apreciación de la sentencia es inatacable desde el punto y hora en que ambos declarantes admitieron no haber estado presentes en dicha visita.

Todos los declarantes han admitido que, en la visita de los clientes, los ahora demandantes, al taller de 'Mármoles Barbeito' por parte de 'Ideamoble' sólo estaba presente Dña. Matilde y por parte del taller solo estuvo presente ' Abilio', el cual, como bien se expresa en sentencia, no ha sido llamado a declarar siendo la única persona que podría declarar sobre lo ocurrido en la misma.

El demandado Sr. Anibal cuando por su letrado se le pregunta los motivos por los cuales se instaló una piedra distinta a las presupuestada, contesta (minuto 06:52 ' Según tengo entendido...') y cuando se le pregunta quienes fueron a la marmolería contesta (07:40 'exactamente, si no me equivoco, con el hijo del marmolista') y a la pregunta de si se les advirtiera sobre el material contesta (08:30 'Sí, tengo entendido que se les dijo'). Así pues, no estuvo presente en dicha visita. Por no mentar que sus respuestas en la mayoría de los casos se limitaron a simples 'Si' o 'Efectivamente, Sí' a las preguntas afirmativas de su letrado.

En resumen, tal y como se declara en sentencia, el demandado no estuvo presente en la visita al taller del marmolista, con lo cual no ha presenciado los hechos respecto de los que se le toma declaración.

Por su parte, el testigo Sr. Carlos Miguel, que a las respuestas al letrado del demandado siempre contesta declarando 'nosotros', cuando se le pregunta específicamente que aclare ese 'nosotros' y si estaba presente en la visita al taller y en el momento de elección de las planchas de piedra sin género de duda responde que no (minuto 17:25 ' No').

Es pues indubitado el hecho de que no estuvieron presentes en dicha visita, con lo cual, lo expuesto al fundamento de derecho tercero de señalar que ni el demandado ni el propio marmolista, D. Carlos Miguel estuvieron presentes en la visita al taller de los demandados es del todo correcto e inatacable.

C) En tercer lugar, entrando en el fondo del asunto, si el motivo primero del recurso se fundamentase no en la apreciación de sentencia de que los declarantes no estuvieron presentes en la visita al taller, sino en el hecho de que el juzgador 'A quo' en el fundamento tercero ponga en tela de juicio las supuestas advertencias a los clientes respecto del material, se detallará:

a) No por obvio se puede ignorar como primera cuestión que la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, además de implicar la necesidad de su valoración conjunta, en lo relativo a la declaración de parte, se trata de una prueba tasada, a ser considerada como ordena el Art. 316 LEC, el cual a su vez declara que la declaración de la parte se considerará solo si no se contradice con las demás pruebas, si intervino personalmente, y si su fijación de los hechos como ciertos le es enteramente perjudicial.

Partiendo de estas premisas, a todas luces la declaración del demandado respecto de la supuesta advertencia a los clientes respecto del material no puede ser valorada pues no ha participado personalmente en la visita al taller, se contradice con el resto de las pruebas y además no le es perjudicial. No cumple con ninguno de los requisitos del Art. 316 LEC.

Continuando con lo antedicho, como dicha declaración de parte se contradice con el resultado de las demás pruebas, en particular el abundante documental aportada con la demanda, no es valorable sino según las reglas de la sana crítica que, en el presente caso, no sustentan los argumentos del motivo de apelación. En autos se ha probado y en sentencia se ha reconocido que presupuestada, contratada y abonada una encimera de granito, se instaló una encimera de mármol, con lo cual el incumplimiento contractual es palmario.

b) En la misma línea, si bien en lo referente a la declaración de un testigo, la LEC en su artículo 376 tasa el valor de la declaración testifical. Tomando consideración del indubitado, por admitido, hecho de que el testigo Sr. Carlos Miguel no asistió personalmente a la visita de los clientes al taller, no puede su declaración causar prueba alguna al respecto.

A este respecto además se han de considerar las contradicciones en las que incurrió en su declaración el Sr. Carlos Miguel, que en un primer momento declara que en el taller había granito verde, que habría sido mostrado a los clientes, si bien luego supuestamente habrían preferido el mármol (minuto 12:24 'Ellos cuando vinieron vieron granitos verdes de importación, pero vieron estas planchas, que es verde indio y dijeron esto es lo que nos gusta') declaración que se contradice con lo declarado más tarde cuando admitió que en el taller no tienen granito verde, ni una plancha (minuto 26:50 'Levantina no tiene tarifado ningún granito verde') y (minuto 28:12 'Yo no compré ni una sola plancha, me molesté en mirarlo, porque lo vi, me preocupé'). Tomando en consideración que el testigo ha admitido que en el taller no tenía en stock granito verde, ni una plancha, malamente podía haberlo mostrado y que los clientes escogieran entre mármol y granito.

En resumidas cuentas, la declaración del Sr. Carlos Miguel no puede sustentar que existieran las supuestas advertencias a los clientes sobre el material elegido.

A todo ello se ha de añadir que, admitiendo el testigo que habrá de responder ante el demandado de las consecuencias para este de una condena, a todas luces su declaración es interesada y como tal deberá ser considerada.

(minuto 25:50 'Yo lo voy a repercutir').

c) Finalmente, en lo relativo a la declaración de la testigo Dña. Matilde se expondrá que si lo que se recurre al motivo primero es el argumento del fundamento tercero de la sentencia, que ni el demandado ni el testigo D. Carlos Miguel, estuvieron presentes en la visita al taller del marmolista, la declaración de la testigo Dña. Matilde, que reconoció que en dicha visita solo estuvieron ella y Abilio, en modo alguno desvirtúa lo expuesto al fundamento de derecho tercero, al contrario, lo apoya y ratifica.

Además, dicha testigo expresamente admitió que ni siquiera estuvo presente todo el rato en la visita (minuto 33:48 'Yo estuve hasta que les dijo que era mármol, que era más delicado').

Por el resto, tal y como se detalla en la sentencia recurrida, el testimonio de Dña. Matilde, no es consistente e incluso resulta contradictorio, pues sí estuvo un rato con los clientes en la visita, pero luego se marchó, no resultando claro en qué conversaciones estuvo presente y cuando.

Además, pese a que supuestamente habría sido testigo de una conversación en la cual se detalló a los clientes que el material era mármol y de que no era un material recomendable para encimera, al día siguiente de la visita al taller remitió un correo en fecha 8-1-19 (doc 3 de la demanda) en el cual decía (SIC): 'Buenas tardes Balbino, el presupuesto para la cocina en el Granito de Importación que vimos ayer en el marmolista, VERDE INDIO, es de 1550€ todo.',con lo cual, como acertadamente se detalla en sentencia, se informó a la parte actora que el material que se viera en el taller del marmolista era granito verde indio y no se sostiene que, si en efecto se hubieran hecho las supuestas advertencias a los compradores, no sólo no se hicieran constar por escrito sino que con posterioridad tanto el demandado como el propio marmolista intentaron varias soluciones para los daños surgidos en la encimera que no se habrían visto obligados a hacer si en efecto se hubieran realizado las supuestas advertencias.

2º) En el motivo correlativo se alega que habida cuenta lo acreditado con la prueba de interrogatorio de demandado y testigos no parece razonable que se culpabilice a su mandante de los problemas del material si ha sido advertida la parte compradora de los problemas del material.

El argumento arriba referido, que más que un motivo de recurso en realidad es una suerte de conclusión. No puede ser estimado por varios motivos:

A) En primer lugar, como se ha dicho, no es propiamente un motivo de apelación en el cual se expongan las alegaciones en las que se base la impugnación, ya fuere error en la apreciación de la prueba, del derecho aplicable o la norma infringida. Al no ser propiamente un motivo de apelación no cabe que sea estimado.

B) En segundo lugar, por indefinido.

Siendo consciente la parte recurrente de que ninguna prueba ha practicado que apoyen sus argumentos, declara: 'Habida cuenta lo acreditado con la prueba de interrogatorio de demandado y testigos'. No se detalla qué es lo que se ha acreditado y cómo se ha acreditado. Ante semejante planteamiento 'in albis' es ardua tarea plantear una oposición concreta. Como no se plantea un motivo concreto, el mismo no puede ser estimado.

C) Si entendiéramos que lo que se alega es que se ha practicado prueba respecto del hecho de que los clientes fueran 'convenientemente advertidos de los problemas que ese material pudiera presentar', como se ha detallado en la oposición al motivo anterior, lo cierto es que no se ha practicado prueba en tal sentido, con lo cual la recurrente incurre en el viejo vicio de hacer supuesto de la cuestión.

D) Finalmente, en lo referente al valor de la prueba testifical al respecto, nos remitimos a lo anteriormente expuesto a fin de evitar reiteraciones.

3º) Expuesto todo lo antedicho en estricta contestación a los dos motivos del recurso, se dirá que es formalmente inadmisible una petición de desestimación íntegra de la demanda como se plantea por la recurrente en su suplico.

En la sentencia recurrida se condena no sólo al pago de las partidas referentes a la encimera; la condena incluye el pago de una serie de partidas mal ejecutadas en la reforma de la cocina contratada (muebles de cocina, pavimento y puerta) absolutamente ajenas a la encimera de mármol. Estas partidas han sido detalladas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia en el cual, todo sea dicho, se refiere que de la realidad de dichas patologías y su causa no fueron ni cuestionadas ni desvirtuadas por la demandada mediante prueba alguna.

Si además de lo ya expresado en la sentencia de instancia se considera que en el presente recurso tampoco se plantea motivación alguna respecto de la condena al pago de dichas partidas, pues el recurso se limita a la encimera, en modo alguno se podría decretar una íntegra desestimación de la demanda cuando no se ha planteado recurso ni motivo respecto de dichas partidas incluidas en la sentencia que se recurre y que, si no se recurren, se aceptan.

Con lo cual, no tiene sustento la petición de íntegra desestimación de la demanda cuando una parte de la sentencia no se recurre.

SEGUNDO. -I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1. 218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Estoy completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, no siendo obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como consta acreditado con el presupuesto y la factura -documentos números 5 y 10 de la demanda -entre los trabajos presupuestados, contratados y abonados, se halla los de una instalación de una encimera en granito de importación verde indio, sin que se hubiera instalado dicho material sino mármol.

Y este hecho supone un incumplimiento contractual por parte de la demandada, sin que pueda admitirse, tal y como también resolvió la juzgadora de instancia, que al hacer constar en la factura 'encimera de granito de importación verde indio' se debió a un error, al hacer una copia del presupuesto, ya no solo por cuanto carece de sentido y explicación que la factura se confeccionara mediante un corte y pega del presupuesto, sino también por cuanto, como razona la juzgadora de instancia, el importe de la factura no coincide con el del presupuesto, lo que hace inexplicable que se tratara de un corte y pega.

En segundo lugar, la juzgadora de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, con la importancia que ello tiene a la hora de valorar la credibilidad de las manifestaciones de los testigos, llega a la conclusión de que la declaración del demandado D. Anibal y del testigo el marmolista D. Carlos Miguel, carecen de trascendencia a la hora de acreditar que fueron los demandantes los que decidieron que se instalara la encimera que después se instaló, puesto que dichas personas no estaban presentes cuando los demandantes fueron al taller del marmolista.

Además, a pesar de que el marmolista manifestó que los demandantes fueran atendidos por su empleado Abilio, éste no fue llamado como testigo.

En tercer lugar, en relación con la testigo Doña Matilde, empleada del demandado, dada la importancia de la inmediación, tal y como ya dije, tenemos que considerar adecuada la valoración que la jueza de instancia hace de su declaración, no estimándolo consistente e incluso contradictoria, y no resultando claro en que conversaciones estuvo presente.

En cuarto lugar, la prueba pericial aportada por la actora (documento n.º 24) acredita la existencia de daños en la encimera consistentes en erosiones y manchas blanquecinas puntuales pero presentes en toda su extensión, y de una parte más deteriorada a causa de la realización de un tratamiento de pulido por parte de la demandada para tratar de solucionar el problema que presentaba.

Por último, en relación con las alegaciones del recurso de apelación de que se advirtió a los demandantes de los problemas que podía plantear la instalación de la encimera de mármol, si se ha decidido que los demandantes no solicitaran dicho cambio, tampoco puede darse por acreditado ninguna advertencia en tal sentido.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. -Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Anibal, contra la sentencia recaída en el Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 700/2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de A Coruña, debo confirmar y confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.