Sentencia CIVIL Nº 227/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 58/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00227/2022

Modelo: N10250

CALLE000, NÚM. NUM000 - NUM001 PLANTA - DIRECCION000

-

Teléfono: NUM002- NUM003 Fax: NUM004

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2020 0007228

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2020

Recurrente: Luis Angel

Procurador: MARIA SANJUAN CARRIL

Abogado: MANUEL FRANCO ARGIBAY

Recurrido: María Virtudes

Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Abogado: RAFAEL CARO MOYA

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. José Ferrer González

Doña Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 227/22

En DIRECCION000, a veintiséis de Mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2022, en los que aparece como parte apelante, DON Luis Angel, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA SANJUAN CARRIL, asistido por el Abogado DON MANUEL FRANCO ARGIBAY, y como

parte apelada, DOÑA María Virtudes, representado por el Procurador de los tribunales, DON LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistido por el Abogado DON RAFAEL CARO MOYA.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 18-01-2022, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lanero Taboas, en nombre y representación de Dña. María Virtudes, contra D. Luis Angel, como demandado, representado por la Procuradora Sra. San juan Carril, ESTIMO la misma acordando la privación total de la patria potestad del Sr. Luis Angel sobre sus dos hijos menores Camilo y Ángel . '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Angel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 26-05- 2022para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Luis Angel, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 501/20 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de esta ciudad en tanto le privó de la patria potestad sobre sus hijos Camilo y Ángel nacidos en fecha NUM005/2008 y NUM006/2012 por incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad.

2.La sentencia de instancia

Estimó la demanda y fundamentó el fallo en la existencia de prueba suficiente en orden a privar al apelante de la patria potestad sobre sus hijos en el incumplimiento grave de los deberes derivados de la misma, cuales son el no haber atendido a su sustento, a haber sido condenado de manera firme por asesinato de una joven, y no haber colaborado con la madre cuando solicitó su intervención a la hora de obtener la autorización paterna para la obtención del pasaporte. También tuvo en cuenta la negativa y angustia por parte de su hijo mayor ante cualquier posible relación con su padre.

3. El recurso de apelación

D. Luis Angel funda su recurso en la falta de prueba a propósito de la concurrencia de elementos de juicio para privarle de la patria potestad, en particular que hallándose en prisión no le es posible obtener medios para colaborar con el sustento de los menores, como tampoco lo es, el no haberse manifestado sobre la obtención del pasaporte por parte de sus hijos a instancia de la actora. No ha existido incumplimiento grave ni reiterado con ello. En cuanto a la condena penal, la juzgadora aplica un nuevo castigo al apelante con la consideración de que el asesinato de una mujer joven a la que estuvo hostigando previamente implica la concurrencia de los requisitos para la estimación de la demanda. La juzgadora toma su decisión con un criterio propio, al margen de todo tipo de informe y de estudio de la realidad concreta para concluir con que no es apto. La condena penal no es suficiente per se para privarle de la patria potestad, de la cual se hayan derivado en ningún momento consecuencias negativas para sus hijos. Cuando así se ha resuelto el atentado había sido contra la madre de los menores, que no es el caso. Tampoco puede dejarse en manos del menor la toma de esta decisión, y la situación de angustia se contiene en un informe que no ha sido ratificado en la vista.

4.Impugnación del Recurso de Apelación

Dª María Virtudes se opone al recurso alegando que, en cuanto a la falta de manutención de sus hijos, la parte recurrente no aporta prueba alguna en el sentido de que los presos preventivos no puedan acceder a un trabajo remunerado en el centro penitenciario de DIRECCION001, máxime cuando desde enero de 2020 ha dejado de serlo, y no obstante, consta en autos que por escrito de 16 de junio de 2021 que no lo desarrolla.

5. Así mismo ante la falta de colaboración prestada para que su hijo viajase al Concurso de Capoeira en la República checa en 2019, hubo de solicitarlo judicialmente, siguiéndose el correspondiente procedimiento contestando que no quería ni leer ni firmar, ni opinar nada respecto de la autorización judicial solicita. Ello demuestra una dejación absoluta en relación a los deberes del padre para con sus hijos.

6.El delito cometido implicó una condena de 30 años para el recurrente por el asesinato de una mujer joven a la que estuvo hostigando durante meses y a la que sus hijos conocían, lo cual constituye un infracciones de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral y material.

7.Finalmente, la sentencia no deja en manos del menor la decisión sino que debe contemplarse como un mecanismo tuitivo respecto del mismo como avala el informe psicológico aportado, junto con el acta de exploración del menor que lo corrobora. Por tanto, no es cierto que todo el argumento de la sentencia gire en torno a la condena penal del padre.

8. El Ministerio Fiscal también solicita la confirmación de la resolución a quo toda vez que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para que tenga lugar la privación de la patria potestad porque el incumplimiento ha sido reiterado y de gravedad, resultando de interés para los menores el adoptarla. Así recuerda que aunque ingresó en prisión en diciembre de 2016, la SS de divorcio de 1 de diciembre de 2017 que estipula la pensión de 240€ para sus hijos es de febrero siguiente, y sin embargo, no acreditó haber satisfecho el pago de cantidad alguna desde entonces, máxime cuando los gastos de su sustento los tiene el Estado. Tampoco podrá velar por ellos y tenerlos en su compañía por evidentes razones.

9.Insiste así mismo en su ausencia de colaboración para que los menores pudieran viajar al extranjero para la obtención del pasaporte, queriendo continuar con la influencia y control de su familia, lo que se opone al interés superior de los niños. Además, aunque no deba atenderse en todo caso a los deseos de los menores manifestados a presencia judicial, sin embargo, sí debe tenerse en cuenta su opinión, cuando es madura, ni obedece a una decisión arbitraria o injustificada.

SEGUNDO. -10. Requisitos de la privación de la patria potestad: principio de interés superior del menor, de audiencia al mismo

La Jurisprudencia del TS, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ).Y es que se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, Debe concluirse, en palabras de la STS de 31 de julio de 2009, que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

11.Centrado así el objeto de la apelación, y a fin de resolver la cuestión litigiosa, debe partirse de que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacan la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986.

12. Partiendo de estas premisas, la privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más, una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Para establecer la privación no basta por tanto, la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paternofiliales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

13. Según ello analizaremos los argumentos del recurso que cuestionan los de la sentencia y que han sido contradichos, con estimable orden y motivación, por las partes apeladas en sus escritos de contestación del recurso.

TERCERO. -14. Incumplimiento del deber de prestación de alimentos

Sostiene el Sr. Luis Angel que no ha incurrido en el incumplimiento de dicho deber que le impone el art.154 en relación con el art. 142 y 143 del CC en tanto que la patria potestad, como responsabilidad parental,se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.Afirma que hallándose en la cárcel no le es posible trabajar en su condición de preso preventivo, luego no tiene recursos para satisfacer la pensión de alimentos que en cuantía de 240€, le ha sido impuesta en la Sentencia de divorcio de 6 de febrero de 2017, reprochando a la muy motivada resolución a quo, que no se haya practicado prueba alguna en el sentido de acreditar que pudiera desempeñar en prisión un trabajo retribuido.

15. El motivo no es de recibo, y no lo es con arreglo a los mismos argumentos que obran en la recurrida junto con los formulados por la parte apelada y el Ministerio Fiscal. En efeto, el Sr. Luis Angel ingresó como preso preventivo el 21 de diciembre de 2016, finalmente se dictó sentencia firme por asesinato en Recurso de Casación en enero de 2020, condenándole a una pena de 30 años de prisión. En esta tesitura, cabe señalar con el Ministerio fiscal que ' El progenitor no acreditó haber realizado el pago de cantidad alguna en concepto de alimentos desde que recayó la sentencia. Debemos insistir en que mientras se halla en prisión el sustento y los gastos básicos del reo son sufragados por el estado, por lo que bien pudo satisfacer alguna de las pensiones alimenticias aunque fuese de manera parcial revelando esa intención de asumir sus deberes como progenitor, no es verosímil creer que solo un mes después de su entrada en prisión carecía de manera absolutade algún recurso para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones familiares, unido a la existencia de otros elementos que nos permiten inferir que sí tenía una relativa capacidad económica, pero el recurrente o bien decidió no satisfacer la pensión de alimentos con aquellos recursos que disponía o bien que el recurrente destinó aquellos recursos a otras finalidades distintas, priorizando estas sobre la alimentación de sus hijos menores.'

16. Efectivamente no existe un solo intento de colaboración con el sustento económico de sus hijos a lo largo de todo este tiempo, y vistos los argumentos de la sentencia recurrida, bien pudo intentar probar, y no lo hizo que en la prisión de DIRECCION001, mientras dura el estado de 'preso preventivo', no cabe realizar trabajo remunerado. Muy al contrario, consta acreditado en autos con la documental aportada por el Centro Penitenciario de DIRECCION001 mediante escrito de fecha 16/06/2021 y en respuesta al oficio del juzgado de instancia que ' no desempeña actividad laboral retribuida con cargo a la EEDP 'Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo' por lo que NOpercibe ningún tipo de retribución'.Luego si ya no es preso preventivo desde la STS de casación, en enero de 2020, durante todo este tiempo podría -otra cosa no prueba- haber desarrollado un trabajo remunerado, al margen de lo expuesto en el anterior párrafo en el sentido de que no ha dado explicación de lo que ha hecho con su patrimonio anterior durante todo este tiempo. También desconocemos cuál era su patrimonio previo a la causa penal.

17. Pero es más, la propia SS de divorcio entre los litigantes, dictada por esta Sala el 1 de diciembre de 2017 contempla que ' ... en línea con la STS de 14 de octubre de 2014 , que estableciendo doctrina jurisprudencial respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos de la ley cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, establece 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menoresno se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'; es decir la jurisprudencia viene estableciendo que no es la situación carcelaria la que puede originar la suspensión del pago de alimentos, sino la falta de medios para afrontar en esa situación su pago.

En el caso de autos, como ya hemos adelantado, discrepa el apelante con la pensión de alimentos fijada a cargo de su representado, progenitor no custodio ingresado en prisión, y a favor de sus hijos menores en la suma de 120 euros mensuales para cada uno, es decir inferior, incluso a la que se viene estableciendo como mínimo vital.

Con respecto a este motivo hemos de compartir también el pronunciamiento de la sentencia apelada. En el procedimiento, no se ha acreditado que el apelante carezca de recursos, al contrario aparece como titular de dos cuentas bancarias por imp orte de cerca de 8.000 euros, además en relación a esta cuestión el apelante no ha alegado padecer una situación de penuria económica, simplemente alega que su situación de prisión provisional ha determinado la pérdida de su empleo y sueldo y que no percibe cantidad alguna, obviando con ello que no existe ningún precepto legal que contemple la posibilidad de suspensión del pago de la pensión de alimentos por el simple hecho de que el apelante se encuentre en situación de prisión provisional. En nuestro caso, de lo actuado en la causa se deriva que el apelante trabajaba como ingenieroantes del dictado del auto de prisión provisional el 21 de diciembre de 2016, situación en la que desde entonces se encuentra, por lo que tiene capacidad y aptitud para trabajar, precisamente, entre los objetivos de la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva', estando contemplado el trabajo productivo en los centros penitenciarios en la LGP y en su Reglamento, en virtud del mandado constitucional establecido en el art. 25.2 CE , así como en el Estatuto de los Trabajadores que, al regular las relaciones laborales de carácter especial, incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por lo tanto, no existe razón alguna para excluir la referida obligación de fijar una prestación alimenticia, máxime, cuando la cantidad fijada en la instancia es muy moderada y responde a ese mínimo vital a que hemos aludido.'

El motivo decae.

CUARTO. -18. Falta de colaboración en el desarrollo de la educación y formación de su hijo menor, Camilo: Expediente de NUM007

La resolución impugnada ha considerado la dejación absoluta del apelante en lo que se refiere al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por el hecho de que el mismo se negó ni tan siquiera a leer u opinar sobre la autorización judicial que la madre solicitó relativa a los pasaportes de los menores, así como autorización para que los mismos pudiesen viajar en compañía de su madre fuera del territorio español, porque el hijo mayor de las partes, Camilo, había sido seleccionado para participar en el concurso europeo de Capoeira que se celebraba en República Checa en el año 2019 demostrando así, a juicio de la juzgadora de instancia, que se desentiende de lo que puedan necesitar los menores en cada momento.

19. Efectivamente el Sr. Luis Angel ante la Letrada de la A. de Justicia afirmó que: 'No quiere leer la solicitud objeto de comparecencia ni firmar nada, ni opinar nada respecto de la autorización judicial que se necesita para expedir el pasaporte de los menores de edad. No quiere declarar nada'.

20. A juicio del apelante se está magnificando las consecuencias de una negativa para retirar la patria potestad lo que evidencia que la sentencia no ha valorado suficientemente lo que significa el concepto de patria potestad y la privación. No obstante, la Sala no comparte este criterio, porque por lo que se refiere a esta actitud en concreto, cabe señalar que la SS recurrida no la erige en el único motivo para dictar una resolución estimatoria, tal como apunta el apelante, sino que la menciona como un hecho más a tener en cuenta para fundar el fallo. Es obvio que esta actuación por sí sola no sería suficiente para privar de la patria potestad, pero sí revela, como decimos, una actitud, una voluntad de no querer participar, de no querer compartir hechos importantes en la vida diaria de sus hijos, patentiza un desinterés y un desapego que no se compadece con el deseo de mantenerse en el ejercicio de una patria potestad, que al menos en este momento no quiso - sin explicación alguna, además- ejercer, a pesar de la oportunidad que se le dio para ello.

El motivo decae.

QUINTO. -21. Condena en causa penal por delito de asesinato a 30 años de privación de libertad

La resolución recurrida afirma que no puede pasarse por alto la naturaleza del delito por el que ha sido condenado penalmente, el asesinato de una mujer joven a la que estuvo meses hostigando, implica que quien así actúa no se encuentra en condiciones ni de velar por sus hijos, ni de proporcionarles una formación aceptable desde, prácticamente, ningún punto de vista, constituyendo una infracción de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral y material que le eran exigibles con sus hijos. Considera el apelante que, con esta afirmación ha querido de nuevo entrar a valorar los hechos e infundir un concepto de CASTIGO en el demandado, olvidando que por estos hechos ya ha sido condenado el demandado y se encuentra cumpliendo con su castigo. No cabe añadir a su condena una segunda parte (el castigo). A mayor abundamiento sostiene que la privación de la patria potestad en estos casos se acuerda por los tribunales cuando la víctima pertenecía al entorno familiar de sus hijos (madre o hermanos), pero no es el caso.

22. Añade que es obvio que mientras el Sr. Luis Angel se encuentra cumpliendo condena, no puede cumplir con los deberes derivados de la patria potestad, como el de velar por ellos y tenerlos en su compañía, además de porque en la sentencia no se establecieron visitas y comunicaciones con los menores, así como posteriormente tampoco respecto de los abuelos paternos en distintas resoluciones judiciales dictadas por la AP de Pontevedra, Secc. 1 y 6.

23. Consideramos que los parámetros a tener en cuenta no son los que pretende el apelante, ni hay resoluciones estándar para la privación de la patria potestad en los tribunales, ni el TS ha sentado otra doctrina al respecto, más que la de atender únicamenteal superior interés de los menores. El Tribunal Supremo tiene dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...)sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'(STS 523/200, de 24 mayo). Que ello implique o no un castigo para el progenitor, es algo que no empece que se adopte la privación del derecho-deber, si resulta procedente. Este tribunal de apelación no puede abstraerse de los hechos por los que fue juzgado y estimado culpable por el TS el ahora apelante, especialmente graves, con la que fue su pareja sentimental, resultado condenado finalmente a la pena de 30 años por delito de asesinato, acoso y vulneración de intimidad.

24. Partiendo de dichos parámetros difícilmente se puede cuestionar que uno de los más graves incumplimientos por parte de un progenitor de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de los hijos es precisamente atentar contra la vida, lo cual implica una falta total de respeto a la integridad moral de los menores, de cuya formación era responsable. Es evidente que la conducta del progenitor afectó de un modo perjudicial al hijo y se trata de una conducta que resulta incompatible con la patria potestad y la medida adoptada es proporcional y adecuada para la protección de Camilo y Ángel, además aun cuando no fuesen el objeto directo de los ataques del progenitor, es evidente que resultaron afectados psicológicamente tal como han puesto de relieve dos informe periciales, además de una forma evidente y explícita.

25. El niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes tanto fisiológico como psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

26. Así el informe del IMELGA - que se elaboró con motivo de la solicitud de visitas a los menores por parte de sus abuelos paternos, JV 237/17 del Jdo. de 1ª Instancia de DIRECCION002, nº 1 ya revela que Camilo es un niño muy maduro para su edad, bien por su coeficiente intelectual superior, bien por la situación traumática que le tocó vivir, pues supo desde el principio lo que su padre había hecho. En cualquier caso lo juzga con capacidad adecuada a su edad, para tomar decisiones.

27.La psicóloga, Sra. Rosario, revela en su informe (cuando Camilo contaba 9 años de edad) que el niño es plenamente consciente de la situación, con una inteligencia superior a la media, y muy maduro para su edad cronológica; todo ello cuando él y su hermano habían conocido a la pareja de su padre, que fue asesinada. Estos hechos también provocan que rechace el contacto con su padre y familia extensa de este, porque todo ello supuso un efecto negativo en su evolución emocional, el efecto de 'inestabilidad' causa en él una situación delicada. Ambos factores suponen un continuo revivir el trauma que impide la correcta asimilación y superación, prolongando y exacerbando el episodio de estrés postraumático que padece

28. Así pues, el daño psicológico y emocional causado por la comisión de los hechos delictivos en el menor, sí está probado, implique o no ello una sanción añadida al progenitor a su condena penal, solo a él imputable, y que tiene reflejo en unos niños, sus hijos, a los que se debe preservar de su figura, al menos de momento y en la toma de decisiones que además, como veremos, a día de hoy, Camilo, rechaza.

SEXTO. -29. Voluntad del menor

Dice la resolución recurrida, en relación a la trascendencia de la voluntad de los menores, que ' Por último, no deja de ser relevante también el hecho de que el menor Camilo se siente angustiado, presionado y nervioso ante la posibilidad de que su padre pueda de adoptar cualquier tipo de decisión en su vida, y que como consecuencia de ello, le vaya a suponer un perjuicio tanto a él como a su hermano pues siente un profundo rechazo por el delito cometido por su padre, estimando esta juzgadora que estos dos menores tienen derecho a vivir su infancia de una manera normalizada, sin presiones ni angustias.' ;y el Ministerio fiscal que ' Es cierto que la voluntad de los hijos sujetos a la patria potestad no es determinante para su establecimiento o privación, pero sí que se garantice su derecho a ser oídos y que su opinión y voluntad sean tenidas en cuenta en la decisión que finalmente se adopte, extremos que en este caso no pueden ser más contundentes según lo manifestado en la exploración y la documental obrante en la causa., además esta determinación del menor no responde a una razón arbitraria o caprichosa encontrándose plenamente justificada'

30. Este tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones a propósito de la relevancia que pueda tener en el proceso, generalmente de crisis matrimonial, la voluntad del menor. Estimamos que es igualmente predicable del caso que nos ocupa, aun cuando seamos conscientes de que Camilo por evidentes razones de edad, no sea capaz de dimensionar en su total significado, el concepto jurídico de 'patria potestad', no obstante explorado convenientemente por SSª en la instancia, afirmó el 11 de enero de 2021 (próximo a los 14 años, que hoy ya tiene) claramente que:

'Ha venido al juzgado porque se tramita un procedimiento sobre su la patria potestad de su padre. Se le pide que explique en sus palabras que es la patria potestad y afirma que es el derecho que tienen los padres para decidir sobre sus hijos, todas las cuestiones'

31. Dice el CC que los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

32. Camilo, desde el principio que conoció los gravísimos hechos de relevancia penal, mantuvo la misma posición: Que no quería hablar con su padre que lo que había hecho era muy malo y la psicóloga, Sra. Rosario, considera de todo punto necesario que se tenga en cuenta la opinión del menor antes de tomar ninguna decisión que él no acepte. Es necesario que tenga en su entorno una figura que le aporte seguridad, normas y valores.

33. Con 13 años Camilo confiesa que ha sido él el que le ha pedido a su madre que ésta intente que su padre no tenga que adoptar ninguna decisión sobre él, sobre su vida; que no se haga depender su vida de las decisiones de su padre. Afirma que se avergüenza de llevar el apellido de su padre, que todo lo que tiene que ver con su padre le da vergüenza, incluso se ha pedido en el colegio que no le llamen por ese apellido. Camilo se muestra lloroso y afectado cuando relata estas cuestiones. Comenta que no quiere que su padre tenga que decidir cobre sus cosas (las de Camilo) porque le afectan negativamente.

34. la Convención Internacional de Derechos del Niño aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 si bien, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990 establece el derecho supremo del niño a expresar su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le afectan.

En el ámbito nacional, los derechos inviolables del menor recogidos en la CIDN han sido incorporados a la legislación española a través de distintas normas.

Papel destacado ocupa la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en concreto, su extensísimo artículo 2 tras su nueva redacción por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. 5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente».

35 El derecho del menor a ser oído y escuchado es irrenunciable y debe hacerse efectivo de manera preceptiva, debiendo tener en cuenta el juzgador su opinión y voluntad de forma valorable pero no vinculante porque no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad, con ello se está dotando a los menores de las mismas garantías como plenos ciudadanos que son y exigiendo a quien deba adoptar la decisión que afecte al niño, niña o adolescente a dar audiencia al mismo a fin de que exprese su sentimiento, su voluntad, su opinión, haciéndole partícipe, de manera activa,de la toma de decisiones sobre su propia vida.

36. Precisamente así lo mantuvimos en SS de 19 de enero de 2017 de la Sección 1ª de esta AP, en relación a una menor de 16 años: ' El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación paternofilial siempre que ello sea posibley no perjudique el interés del menor. Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta, aunque no tenga culpa de ello, e incluso aunque su otro progenitor sea el responsable como apunta el equipo psicosocial. (...) El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que no desea.'Y en este caso, no solo es procedente atender a las demandadas de Camilo, sino de todo punto aconsejable y prudente para preservar su formación integral en un mundo adecuado de valores.

SÉPTIMO. -Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Luis Angel, representada por la Procuradora Dª María Sanjuán Carril contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 501/20 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.