Sentencia Civil Nº 228/2004, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 269/2004 de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00228/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf: 949-20-99-21

Fax: 949-20-99-25

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100302 /2004

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 269/2004

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 294/2003

RECURRENTE: Pedro Antonio

Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO

RECURRIDO/A: Rebeca

Procurador/a: SONSOLES CALVO BLAZQUEZ

Letrado/a: ASUNCION ABAD ZAHONERO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 229/04

En Guadalajara, a veinte de octubre de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 294/2003, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 269/2004, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Antonio representado por l a Procurador a D ª . MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO, y como parte apelada D ª . Rebeca representad a por l a Procurador a D ª . SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, y asistido por l a Letrado D ª . ASUNCION ABAD ZAHONERO, sobre patria potestad , y siendo Magistrad a Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15 de marzo de 2004 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que desest imando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra Dña. Rebeca representada por la Procuradora Dña. Sonsoles Calvo Blázquez, debo declarar y declaro no hab er lugar a la privación del ejercicio de la patria potestad a Dña. Rebeca en relación al menor Gabriel . Las costas se impondrán a la parte actora ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pedro Antonio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de D. Pedro Antonio la sentencia de instancia que, desestimando la demanda deducida, declara no haber lugar a la privación del ejercicio de la patria potestad a Dª Rebeca en relación con el menor Gabriel . En sustento del recurso entablado se alega que la juzgadora ha valorado erróneamente las pruebas practicadas en el procedimiento ya que, a juicio del recurrente, ha resultado acreditada la existencia de causa bastante para privar a la demandada de la patria potestad respecto a su hijo menor, por cuanto que ha venido incumpliendo de manera reiterada el régimen de visitas desde que se produjo la separación de los cónyuges en el año 1997, añadiendo que tal proceder no admite excusas ni justificaciones, alegando que no pueden serlo los motivos que refiere la sentencia apelada, alguno de los cuales además no está acreditado, como el relativo a que debido a su trabajo la interpelada se vio imposibilitada de cumplir el régimen de visitas en el modo en que fue estipulado en el convenio regulador; por otra parte, aduce el apelante que no se ha tenido en cuenta el resultado de todas las resoluciones obrantes en autos, no sólo las recaídas en las diversos juicios de faltas tramitados en virtud de las denuncias interpuestas por la demandada, sino también las sentencias dictadas en los autos de modificación de medidas así como la resolución que recayó en el procedimiento de ejecución forzosa 378/02 seguido ante el Juzgado de instancia, la cual estimó acreditado el incumplimiento por la interpelada de sus deberes para con su hijo menor por haberse desentendido de éste.

En respuesta a los alegatos que invoca el recurrente, hemos de partir de que la sentencia apelada desestima la demanda entablada por entender que no concurre causa bastante que pueda justificar la privación de la patria potestad, ponderando al efecto que la ruptura de la relación materno-filial no se debió a causas imputables única y exclusivamente a la conducta de la demandada, quien intentó cumplir con sus deberes para con su hijo, habida cuenta que, si bien es cierto que inicialmente debido a su trabajo no pudo cumplir las visitas en la forma estipulada, no lo es menos que acudía los domingos a ver al niño; situación que se mantuvo hasta que, en el año 2000, Dª Rebeca intentó reiniciar el régimen de visitas acordado, consiguiendo tener al menor en su compañía el fin de semana del 23 de noviembre de 2000, sin que desde entonces hasta la actualidad lo haya tenido con ella debido al enfrentamiento existente entre los progenitores lo que ha originado que el menor no quiera ver a su madre; habiendo sido numerosas las denuncias formuladas por ésta frente a su esposo por supuestos incumplimientos, y habiendo interesado una modificación de las medidas acordadas en el proceso de separación a fin de conseguir la guarda y custodia de su hijo. Son estos, en esencia, los hechos que la juzgadora estima acreditados, los cuales le llevan a concluir que no constituyen causa suficiente para la privación de la patria potestad; conclusión de la que esta Sala no puede discrepar, dado que es el fruto de una análisis conjunto de la prueba practicada sin que se patentice error alguno en su ponderación, puesto que el resultado desfavorable de las diversas denuncias entabladas por la interpelada así como la desestimación de la modificación de las medidas por ella instada no logra refutar la afirmación de que la demandada ha mostrado interés por su hijo y una voluntad de cumplir sus deberes como madre; sin que sea de atender que tal aserto quede desvirtuado por lo razonado en la resolución recaída en el procedimiento de ejecución forzosa, pues la misma fue revocada por el Auto de fecha 20-5-2004 dictado por esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 135/04, cuyos razonamientos vienen a ser coincidentes con los plasmados en la sentencia impugnada toda vez que, como argumentamos en la resolución referenciada, "no puede entenderse concurrente un incumplimiento grave por parte de la demandada, habida cuenta que se evidenciaba una conflictiva relación post-matrimonial entre los progenitores que ha tenido reflejo también en las relaciones madre-hijo, no pudiendo afirmarse que fuera imputable al menos exclusivamente a ésta la falta de contacto con el menor, siendo evidente que tampoco ha prestado el padre toda la colaboración precisa, pues sería lo razonable que ambos progenitores velando por el interés del menor flexibilizaran horarios y disponibilidad para permitir los contactos madre-hijo, teniendo en cuenta las dificultades derivadas de la jornada laboral de la madre cuyo escaso tiempo libre pudiera haberlo dedicado al menor siempre que hubiera contado con la colaboración del progenitor custodio, lo que no siempre ha sido así y prueba de ello es el interés mostrado por la madre al intentar incluso le fuera atribuida la custodia del menor instando el oportuno procedimiento de modificación de medidas y poniendo de manifiesto ese interés el presente pleito". En este sentido se pronunció la Sala al resolver la cuestión de la supresión del régimen de visitas, observándose que la sentencia apelada da por demostradas las mismas circunstancias que también entendió este Tribunal acreditadas, entre ellas la relativa a las dificultades de la madre, derivadas de su trabajo, para cumplir las visitas en el modo pactado, así como el interés demostrado por ésta hacía su hijo; de manera que no cabe entender que exista error en la apreciación de las pruebas desde el momento en que la juez a quo llega a conclusiones coincidentes con las que mantuvo esta propia Audiencia; todo lo cual nos lleva a desestimar el motivo de impugnación examinado.

SEGUNDO. - Invoca también el recurrente que la juzgadora tampoco ha tenido en cuenta las periciales practicadas, las cuales tuvieron por objeto la valoración psicológica del menor; señalando que la sentencia apelada sólo ha ponderado el informe emitido por la perito psicóloga adscrita al Juzgado sin haber valorado el evacuado por D. Donato , acreditativo de los trastornos que padece el niño como consecuencia de los encuentros traumáticos con su progenitora y que viene a desmentir que sea el padre el que está influenciando negativamente al menor; sin que tampoco haya sido tenido en cuenta el informe emitido por el psicopedagogo del colegio Niña Maria, donde cursa estudios Gabriel , que concluye que el reencuentro con la madre sería perjudicial para el menor. En atención a estas probanzas entiende el apelante que el interés del hijo justifica la privación de la patria potestad, pues es el bienestar del niño el que ha de ser tutelado. A la hora de dar respuesta a tales argumentos se impone nuevamente hacer referencia a lo razonado por esta Sala en el Auto de 20-5-2004 ut supra mencionado, en el que ya dimos respuesta a la cuestión suscitada, por cuanto que en dicha resolución concluimos que "no se constataba de lo actuado un peligro inminente o situación de riesgo para el menor que justificara la suspensión o privación del derecho de visitas", señalando que "el informe pericial psicológico practicado ponía de manifiesto la capacidad y calificación de ambos progenitores por separado para ostentar la patria potestad del menor, refiriendo en cuanto a la postura del menor que muestra el mismo un rechazo o temor que deriva la perito de la falta de contacto con la madre y que los que han tenido lugar no han resultado gratificantes por la existencia de insultos y peleas con terceras personas; a lo anterior añadimos que mayor objetividad presenta el referido informe, por la imparcialidad de quien lo efectúa, que el aportado por el padre realizado a instancia del mismo elaborado por el psicólogo Donato Izquierdo que pone de manifiesto cómo el menor tiene los síntomas de haber sufrido un acontecimiento traumático o haber presenciado una agresión, lo que le lleva a concluir en lo negativo que serían los encuentros con la madre"; habiendo valorado también este Tribunal el informe de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha fechado el 11-2-2003 que concluye en el sentido de que no aparecen indicadores que impidan el restablecimiento y mantenimiento de la relación madre-hijo. Estas consideraciones nos condujeron a entender que, si bien era necesario adecuar las visitas a la situación del menor, sin embargo no se advertían motivos para acordar su supresión; y si esto es así en lo que concierne al derecho de visitas con mayor razón habrá que negar que concurra causa de privación de la patria potestad. A este respecto, no cabe desconocer, como así lo ha señalado esta Sala en sentencia de 15-9-2004, que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico; siendo, por ello, corolario forzoso el carácter de irrenunciable que ostentan los derechos -como consecuencia de la forzosidad de su ejercicio por parte de su legítimo titular- que impide a este abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un cierto tiempo carece de virtualidad extintiva del mismo, subsistiendo la posibilidad de su ejercicio, a no ser que, por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción, como apunta, entre otras la S.T.S. 11-10-1991, la cual añade que la importancia que el ordenamiento jurídico concede al ejercicio por parte de sus titulares naturales de este derecho a la patria potestad, -al que, por lo demás se refiere incluso el artículo 39-2 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, cuando dice que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda-, comporta el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicación de los preceptos legales, de modo que el ejercicio de las atribuciones potestativas, no preceptivas, que el artículo 170 del Código Civil otorga a los Tribunales para privar a los padres de la patria potestad o suspender el ejercicio de ésta en los casos a que dicho artículo se refiere es una facultad que ha de ejercitarse discrecionalmente cuando concurran las circunstancias señaladas dicho precepto, cuya realidad y existencia ha de estimar el Juzgador; concluyendo la referida resolución que una interrupción temporal en el ejercicio por parte de los padres de dichas funciones puede no alcanzar, atendidas las circunstancias del caso, virtualidad suficiente para operar la extinción del derecho- deber referenciado; en igual línea S.T.S. 9-7-2002, que declaró que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos; siendo la contemplada en el art. 170 C.C. una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño; señalando igualmente la S.T.S. 6-7-1996 que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva y que la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma, por causas imputables de manera exclusiva al propio incumplidor; indicando, de otro lado, la S.T.S. 18-10-1996 que el mencionado precepto, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil; exigiendo dicha privación, sea temporal, parcial o total, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo; doctrina que, aplicada a la hipótesis que nos ocupa, nos lleva a concluir, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que no resulta procedente la privación de la patria potestad a la madre, interesada por el padre recurrente, puesto que no cabe olvidar que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad denunciado por el apelante no resulta en modo alguno imputable de modo exclusivo a la recurrida, como precedentemente se ha dejado apuntado; no habiéndose evidenciado, de otro lado, una situación de riesgo para el menor que justifique una medida de la gravedad de la privación de la patria potestad, debiéndose dar aquí por reproducidas cuantas consideraciones efectuamos en el Auto del pasado día 20 de mayo por ser coincidentes con lo argumentado por la juez a quo. En consecuencia, tampoco en este particular puede ser acogido el recurso entablado.

TERCERO .- Finalmente, impugna el recurrente el pronunciamiento en costas alegando que, dada la naturaleza del asunto y siendo el interés exclusivo del niño el que se ha pretendido salvaguardar con la demanda entablada, serían de advertir motivos para no imponerle las de la instancia. Cierto es que asuntos como el debatido, en tanto en cuanto afectan a menores de edad, podrían justificar que no se aplicara el criterio del vencimiento y, por otra parte, el art. 394 LEC contempla como excepción a dicha regla general la apreciación de dudas de hecho o de derecho para excluir la condena en costas; por otro lado, viene siendo criterio de esta Audiencia entender que debe ser el órgano judicial de instancia el que aprecie la existencia de tales dudas, no siendo factible acoger las que artificiosamente planteen los litigantes. No obstante, descendiendo a las particularidades que presenta el supuesto de autos, aunque se entiende que no existe causa de privación de la patria potestad, sí concurren circunstancias que justifican que no se impongan al actor las costas de la instancia, dado que resulta patente que el régimen de visitas no ha sido cumplido por la demandada en la forma en que venía obligada, a lo que se suma la existencia de informes periciales que, a priori, avalaban la pretensión actuada en cuanto al interé< /font>s del menor. Por tanto, desde este punto de vista estaría justificado el planteamiento de la litis, como también lo está atendida la especial naturaleza de la cuestión controvertida, la cual siempre entraña dudas de todo orden a la hora de resolver que es lo que puede resultar más conveniente para el propio menor al margen de lo que suelen perseguir sus progenitores; de manera que son de apreciar motivos bastantes para no imponer las costas de la instancia; por lo que en este extremo debe ser acogido el recurso entablado, lo que comporta que tampoco se haga imposición de las devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso deducido por la representación de Pedro Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con la salvedad de no imponer al demandante las costas de la instancia, respecto de las cuales no procede verificar expreso pronunciamiento, sin que tampoco haya lugar a verificarlo respecto de las de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.