Sentencia Civil Nº 228/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 312/2002 de 12 de Abril de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:228/2004
Número de Recurso:312/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00228/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 228

RECURSO DE APELACION 312 /2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Antonio Roma Alvarez

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Angel Moreno García

En Madrid, a doce de abril de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario número 764/2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 312/2002, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes, DOÑA Alejandra y DOÑA Gabriela , representadas por el Procurador Sr. D. Rafael Reig Pascual; y de otra, como demandada y hoy apelada, DIRECCION000 representada por el Procurador Sr. D. Francisco Redondo Ortiz; sobre nulidad de acuerdo adoptado den Junta de Propietarios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. Juan Angel Moreno García.

FUNDAMENTO DE HECHO

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución.

Segundo.- Teniendo en cuenta que en la contestación a la demanda, así como en la sentencia que es objeto de impugnación, se alegó y estimó la excepción de caducidad de la acción declarativa de impugnación del acuerdo adoptado en la DIRECCION000 , de fecha 19 de septiembre de 2000, por el que se acordó ceder parte de la cubierta del edificio del inmueble a los efectos de instalar unas antenas de telefonía móvil, debe resolverse en primer lugar sobre dicha excepción. El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, estable que los acuerdos adoptados por la junta de propietarios podrán ser impugnados en vía judicial, disponiéndose al respecto que la acción de impugnación caducará a los tres meses de haberse adoptado el acuerdo, salvo que este sea contrario a la ley o a los estatutos, en cuyo caso el plazo de caducidad será de un año. Teniendo en cuenta que el acuerdo que se impugna fue adoptado el día 19 de septiembre de 2000, no habiendo comparecido al acto de la junta la parte actora, y alegándose por la parte demandada que se le notificó el acuerdo impugnado en fecha 19 de octubre de 2000, al haberse presentado la demanda el día 20 de septiembre de 2001, no cabe entender caducada la acción de impugnación del citado acuerdo al ser el plazo de caducidad de un año, dado que dicho acuerdo se impugna por entender la parte actora y apelante que infringe la referida Ley de Propiedad Horizontal, al alegarse que no fue convocada la parte actora a la junta en la que se adoptó el acuerdo, y por otro lado por que tal acuerdo no se adoptó con los requisitos que establece el artículo 17 de la LPH, por no concurrir la unanimidad de los copropietarios, o bien por no concurrir el consentimiento de la parte ahora apelante, en cuanto propietario directamente afectado por el acuerdo que se impugna.

Tercero.- En el segundo motivo del recurso de apelación se alega la infracción de los artículos 16. 2 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, por entender que la junta celebrada fue nula al no haberse procedido a la convocatoria de la actora al acto de la junta. Con relación a este motivo del recurso de apelación el artículo 16 de la citada Ley, exige que la convocatoria de la junta de propietarios por el presidente o los promotores de la reunión se realice con una antelación de seis días, y por su parte el artículo 9. 1, h, de la misma, dispone dentro de las obligaciones de cada propietario el comunicar, el domicilio en España en el que se deba proceder a realizar las notificaciones, y que en defecto de esta comunicación se tendrá como lugar de las notificaciones el piso o local correspondiente.

A los efectos de determinar si se ha procedido o no a la convocatoria de las apelantes a la junta, si bien no pueden entenderse que la forma de llevar a cabo las convocatorias de las juntas por parte de la comunidad de propietarios, se adecue de una forma exquisita a los requisitos que establecen los artículos 16 y 9 de la LPH, ha de ponerse de relieve que tanto de la prueba testifical practicada en los autos, cual es la declaración del administrador de la comunidad, así como por el propio hecho alegado por la parte actora de que al día siguiente de la celebración de la junta remitió un burofax al administrador de la comunidad en la que le comunicaba que no había sido convocada a dicha reunión, deduciéndose del conjunto de la prueba que la forma de llevar a cabo la convocatoria de las juntas era depositando la citada convocatoria en el buzón de cada uno de los copropietarios, ha de entenderse que aunque no de una forma rigurosa, la parte actora fue convocada a la citada junta no procediendo por este motivo su nulidad.

Cuarto.- Se alega como tercer motivo de impugnación de la sentencia y del acuerdo adoptado la infracción del 17.1 de la LPH, dado que a juicio de la parte actora y recurrente el acuerdo debió ser adoptado por unanimidad, pues a su juicio el mismo implicaba el cambio de destino de un elemento común, cual es la azotea en donde se ha procedido a instalar las antenas de telefonía móvil, por lo que no cabe entender que tal acuerdo pueda ser adoptado validamente por una mayoría de 3/5 que establece el artículo 17.1, en su párrafo 2, puesto que la posibilidad de arrendar elementos comunes con el acuerdo de una mayoría de 3/5 solo se refiere a elementos comunes que no tengan asignado a tal efecto un uso específico en el inmueble.

Con relación a dichas alegaciones ha de ponerse de relieve que tanto el acuerdo afecte a una parte de la azotea del edifico que no tenga un uso específico en los estatutos, o por el contrario se trate de una parte de la azotea que forma parte de la vivienda destinada al portero como terraza de dicha vivienda, hecho alegado por la actora pero que no ha sido acreditado en los autos, el acuerdo que se pretende impugnar puede tal como se hizo, acordarse por mayoría de 3/5, puesto que el artículo 17.1 de la LPH ha de ser interpretado de una forma conjunta, por lo que si es suficiente la mayoría de 3/5 para la adopción de acuerdos que supongan el establecimiento y supresión de servicios generales como el ascensor, portería, etc, tal mayoría debe ser exigida también cuando suponga alterar o modificar en su caso la prestación de tales servicios, o bien los elementos destinados a dicho servicio, sin que sea necesario por lo tanto que tales acuerdos sean adoptados por unanimidad.

Quinto.- Como último motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 17.1, párrafo 2, inciso final, que exige que el arrendamiento de elementos comunes por parte de la comunidad, el consentimiento de los propietarios afectados cuando existieran. Con relación a este motivo de impugnación ha de ponerse de relieve que no basta la mera alegación por parte del propietario impugnante del acuerdo de que es directamente afectado por el mismo, dado que del art. 17.1 párrafo 2, en su inciso ultimo se deduce que se trate de una afección especial, es decir que sea superior y distinta al del resto de los copropietarios, puesto que todo acuerdo que suponga una alteración o destino distinto de un elemento común del inmueble supone una afección y un efecto a todos los propietarios.

Con relación a esta cuestión ha de ponerse de relieve que si bien en el proceso consta de forma reiterada la oposición por parte de las actoras apelantes a dicho acuerdo, no se ha practicado ni aportado a los autos una sola prueba que permita deducir mínimamente que la instalación de las antenas de telefonía móvil en la cubierta del edificio, supongan una afección o una mayor incomodidad en el uso de su vivienda a la parte actora que al resto de los copropietarios del inmueble, dado si bien en escrito de demanda como en el de formalización del recurso de apelación se alude a una serie de incomodidades o perjuicios, no han sido objeto de ningún tipo de prueba dentro del proceso.

Teniendo en cuenta por lo tanto que el consentimiento por parte del propietario directamente afectado por el arrendamiento de un elemento común, exige que dicho propietario acredite y pruebe que como consecuencia de tal uso, dicho arrendamiento le supone una mayor carga o perjuicio que al resto de los copropietarios y al no haberse acreditado tal hecho en los autos, no cabe entender en el presente caso que fuera necesario el consentimiento de la parte apelante.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Alejandra y Gabriela , y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones deducidas en la demanda, todo ello imponiendo a aquéllas las costas causadas"; sentencia que fue aclarada por auto de diecinueve del mismo mes, también del tenor literal que sigue: "PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica el fallo de la sentencia, de fecha 17 de diciembre de dos mil uno, en el sentido de que debe decir en el mismo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Alejandra y Gabriela contra DIRECCION000 , y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a ésta..."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y auto aclaratorio y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de veintinueve de julio de dos mil dos, que recurrido en reposición fue también desestimada por resolución de fecha ocho de octubre del referido año, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día treinta y uno de marzo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Alejandra y Doña Gabriela , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 9 de Madrid en fecha 17 de diciembre de 2001, desestimándose la demanda.

Todo ello con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.