Sentencia Civil Nº 228/2005, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 273/2005 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00228/2005

SENTENCIA ART 465.4

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 228/05

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTA

Dª . MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a tres de Noviembre de dos mil cinco.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 565 /2004, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 273 /2005; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Gustavo y Dª Consuelo, representados por la Procuradora Dª TERESA JIMENEZ HERRERO, dirigidos por la Letrada Dª. MARIA SONSOLES JIMENEZ HERRERO, y de otra como recurridos D. Cornelio y D. Juan Ignacio, representados por la Procuradora D. JOSE ANTONIO GARCIA CRUCES y dirigidos por el Letrada D. RICARDO DE CACERES Y CASILLAS . Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D . MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 14 DE Junio de 2005, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo en su integridad la demanda formulada por el Procurador Sr. D. José Antonio García Cruces en nombre y representación de D. Cornelio y D. Juan Ignacio asistidos por el Letrado Sr. D. Ricardo de Cáceres, contra Gustavo y Dª Consuelo representados por el Procurador Sra. Dª Teresa Jiménez y asistidos de la letrada Sra. Dª Sonsoles Jiménez, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono de 36.000 Euros con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y expresa imposición de las costas causadas. Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Dª Teresa Jiménez en nombre y representación de Gustavo y Dª Consuelo asistidos de la Letrados Dª Sonsoles Jiménez contra D. Cornelio y D. Juan Ignacio representados por el procurador Sr. D. José Antonio García Cruces, y asistidos del Letrado D. Ricardo de Cáceres, debo condenar y condeno a los demandados reconvencionales a realizar con un importe que no excederá de 3.025 euros las obras de reparación en el inmueble objeto de autos con arreglo a la siguiente descripción: - Demolición de solado, lámina impermeabilizante, formación de pendiente, picado parcial de revoco, carga y transporte al vertedero, nueva impermeabilización y solado con gres, con p/p de rodapiés, remates, totalmente terminado, incluido gastos, beneficio e impuestos, con un coste total de no más de 1600 euros. - Apertura y cerrado de huecos en paredes de planta bajo cubierta, averiguar y reparar humedades aparecidas, yeso, pintura, remates, totalmente terminado incluido gastos beneficio e impuestos con un coste total de no mas de 525 euros. - Acondicionamiento de cuarto de depósito bajo escalera, con levantado de peldaños de escalera, impermeabilización y reposición, tratamiento de pintura hidrófuga transparente en paramentos verticales, totalmente terminado incluidos gastos en beneficio e impuestos el importe será de un total de no mas de 700 euros. - Recibido de mamperlanes de la escalera, con tejado, barnizado, totalmente terminado incluidos gastos, beneficio e impuestos por un total que no excederá de 200 euros. No procede hacer especial pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Jiménez Herrero en representación de D. Gustavo y Dª Consuelo se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 14 de Junio de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Avila solicitanto se dicte Sentencia por la que, desestime la demanda interpuesta por la actora, estimando íntegramente la demanda reconvencional. En dicha demanda reconvencional se solicitaba se dictara Sentencia por la que se declarará resuelto el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito por las partes y se condene a los demandados a abonar a D. Gustavo y Dª Consuelo la suma de 50.120,83 Euros, mas interés legales, así como aquella cantidad que, en ejecución de Sentencia, se fije a favor de los demandados reconvinientes por los conceptos de cláusula de penalización por retraso en la ejecución e intereses hipotecarios hasta que se declare resuelto el contrato, con expresa imposición de costas.

La cantidad de 50.120,83 Euros es la suma de las siguientes cantidades:

Reintegro de la cantidad que los propietarios han abonado de más a los constructores 15.616,31 Euros

Pagos hechos por los propietarios a terceros que eran de cargo de los constructores 21.918,99 euros.

Subsanación defectos de construcción 3.025,00 Euros

Gastos producidos consecuencia del retraso en la ejecución 5.688,92 Euros.

Penalización de demora en la ejecución 6.500,00 - Subtotal 52.749,22 Euros.

Diferencia entre importes mejoras y cambios de Proyectos 2.628,39 Euros.

Total 50.120,83 Euros.

SEGUNDO. Las partes firmaron en fecha 26 de Febrero de 2003 un contrato que tenia por objeto la construcción de una vivienda en Avila en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto D. Cristobal, señalándose en la estipulación 3ª que los constructores se obligan a realizar y la propiedad a aceptar las obras expresadas de acuerdo con el proyecto mencionado. En la estipulación cuarta figura que el presupuesto total de la obra asciende a 140.758, 2 Euros.

Se inicia la obra y en un determinado momento, por falta de entendimiento entre las partes sobre la inclusión o no de determinadas partidas, la obra se paraliza, de tal manera que por D. Eloy, Arquirtecto Técnico y por D. Cristobal se emite el siguiente informe: "Por lo tanto el porcentaje provisional de obra ejecutado a trece de diciembre de 2004, asciende a la cantidad de 69,91%.

Los números de partidas del informe son los que figuran en el Proyecto de Ejecución y son las siguientes:

Capitulo 1. -1. 5. No se ejecutado el aporte de tierras así como el extendido y compactado.

Capitulo 3 - 3.1.,3.2., 3.4. No se ha ejecutado la cimentación y la estructura de los muros de cerramiento de la parcela.

Capitulo 5 - 5.8., 5.9. No se ha ejecutado el abujardado de granito ni la fábrica de bloque de hormigón prefabricado.

Capitulo 6 - 6.3. Revestimiento monocapa, consideramos el 90 %, ya que son necesarias más reparaciones producidas por las humedades y la ausencia del goterón.

6.4. Chapado de granito en zócalo, sustituido por material de inferior calidad.

6.5. El enfoscado de garaje no se ha ejecutado maestreado

Capitulo 7 - 7.1, 7.2. Se estima ejecutado un 85%, por ausencia de remates en terraza, algunas tejas rotas, falta el recibido de las albardillas y una gotera en dormitorio.

Capitulo 8 - 8.3 Se estima un 80% por faltar el remate superior de la lámina de PVC.

Capitulo 9 - Se estima un 50% por sustitución de solado de mármol por gres con mamperlan.

9.6. Se estima un 40 % por deficiente colocación, dado que presenta bastantes cejas, por tanto será necesario levantar y reponer.

Capitulo 10 - 10.3 Ausencia de persianas en ventanas de planta sótano; se pactó su sustitución por rejas y persianas venecianas.

10.5. Se estima un 85% por falta de sellado.

10.10. No se estima ejecutada por ausencia de motorización, no concuerda con la descripción y está mal ejecutada y recibida.

10.8., 10.9 No se ha ejecutado.

10.15.No se ha ejecutado

10.17. No coincide lo ejecutado con la descripción.

10.18. No se ha ejecutado.

Capitulo 11. - Ausencia de vidrio en salón y carpintería interior.

Capitulo 12. - Faltan remates.

Capitulo 13. - Ausencia de aparatos sanitarios

Capitulo 14. - No se ha ejecutado el capitulo

Como los constructores en el contrato se han obligado a realizar y la propiedad a aceptar las obras expresadas en el proyecto redactado por el Arquitecto Sr. Cristobal está claro que se ha de estar a la certificación que señala que en fecha 13 de Diciembre de 2004, el porcentaje provisional de obra ejecutada es del 69,91 %.

Nunca se puede estar a lo informado por el perito Arquitecto Sr. Imanol que señala en su informe de 18 de Octubre de 2004 que el porcentaje de obra ejecutada y contratada es del 98 %. Y el de obra ejecutada y proyectada es del 92,5 % . El día del juicio manifestó que no estaban los aparatos sanitarios, que faltaba pintar, que los movimientos de tierra sí se contemplan en el presupuesto pero no en el contrato, que faltaba la caldera de calefacción, el quemador, el depósito etc, y que la valla perimetral sí está en el proyecto y no en el contrato.

Hay que decir respecto que tal informe, que el mismo es totalmente contradictorio, pues, por un lado dice que se ha ejecutado un 98% de la obra y por otro lado reconoce que existen multitud de partidas que aún no están ejecutadas y la explicación que da, es que aunque existen partidas que están presupuestadas, no están contratadas, cuando verdaderamente el contrato se remite al proyecto. No efectúa el contrato una relación detallada (como es lógico), sino más bien no figura ninguna en el mismo, pues se ha de estar a lo que figura en el proyecto.

Por tanto, como señala el Arquitecto Director de la obra y el Arquitecto Técnico de la misma, el porcentaje de obra ejecutado a 13 de Diciembre de 2004 ascendía a 69,91 %.

En consecuencia, como lo contratado es 140.758 Euros, el 69,91 % de tal cantidad asciende a 98.403,93 Euros.

Como se han abonado a los constructores 114.020,24 Euros, estos adeudan a los propietarios la cantidad de 15.616,31 Euros por obras que no se han ejecutado, y sin embargo se ha anticipado su pago.

TERCERO. Pasamos a examinar la reclamación consistente en pagos hechos por los propietarios a terceros y cuyo importe era a cargo de los constructores. Por tal partida reclama la cantidad de 21.918,99 Euros.

En tal partida incluye los siguientes conceptos:

-Pago efectuado a Obras y Reforma J.M.I. por importe de 9.515, 8 Euros por la ejecución de muro "Este" de la parcela.

Dicha partida entra dentro del proyecto y prueba de ello es que los constructores comenzaron a ejecutarla y al abombarse la pared se lo comunicaron al Arquitecto que decidió tapar los huecos efectuados para más tarde construir un muro de hormigón ya que los constructores no trabajaban el hormigón. Cuando J.M.I. ejecutó el muro de hormigón fue ayudado en determinados aspectos por personal de la empresa constructora, (la propiedad reconoce que abonaran a Hormigones la Muralla el hormigos y la ferralla), lo que indica que es una partida a incluir, y que los constructores no realizaron inicialmente de modo correcto, esto es por bataches, con el fin de que no se viniera encima la pared del vecino. Evidentemente se avanza más si se ejecuta todo de una vez, al contrario que por bataches. Conforme al estudio de seguridad los bataches en medianería se harán alternados y en ancho no superior a 2,5 m.

El Arquitecto Director de la obra manifestó el día del juicio que tuvo que sobredimensionar el muro para evitar empujes de la pared del vecino.

En consecuencia se ejecutó un muro de mejor calidad al proyectado y con la ayuda de los constructores, por lo que la Sala estima que la cantidad a abonar por los constructores se ha de reducir en 3.014,55 Euros, la factura de J.M.I. (9.515,8 Euros), importe que luego se incluye como incremento en las mejoras.

También se ha de incluir la cantidad de 1.893,43 Euros por el pago hecho por los propietarios a Obras y Construcciones J.M.I. por la ejecución del muro "Norte", ya que según la Dirección de obra se incluye dentro del proyecto.

Del mismo modo ha de ser abonada por los constructores la cantidad de 7.002,64 Euros referidos a puertas y armarios empotrados al haber demostrado el propietario que tal cantidad ha sido abonada a terceros (Maderas Menga), cuando tal partida se encuentra en el proyecto, estando obligado a ejecutarla el constructor.

También figura en el Capitulo 12 del proyecto la electricidad por lo que al haber acreditado los propietarios que se ha pagado por los mismos, dicha cantidad ha de ser abonada por los constructores, por importe de 2.903,49 Euros.

En cuanto a los gastos de consumo de agua por importe de 88,83 Euros y luz de obra para le ejecución de la misma por importe de 385,81 Euros, los mismos han de ser abonados por los constructores que son los que tienen la obligación de ejecutar el proyecto, y evidentemente no se podría llevar a cabo sin la energía eléctrica y el agua. No así la fase de acometida a la red de alcantarillado que debe ser abonado por el propietario pues se refiere a una conexión del alcantarillado con su propiedad. Se excluye por ello la cantidad de 129 Euros.

El total de pagos hechos por los propietarios a terceros que según criterio de esta Sala, a la vista de la prueba practicada son a cargo de los constructores se resume en lo siguiente:

J.M.I. muros: 9515,8 Euros (a deducir 3.014,55)

J.M.I. muros: 1893,42 Euros

Menga Puertas: 7002,64 Euros

Sanandrés Electricidad : 2903,49 Euros

Agua Obra: 88,83 Euros

Luz Obra: 385,81 Euros

Los recurrentes manifiestan que han de abonar por diferencias debidas a mejoras y cambos de proyecto la cantidad de 2.628,39 Euros a los constructores, y así lo justifican con los correspondientes informes del Director de la Obra y Arquitecto técnico de la misma. También aluden a una serie de mejoras de los constructores y así se reflejan en el informe del Arquitecto Imanol, si bien, no están valoradas.

Las mejoras realizadas en la vivienda por los constructores y que han de ser abonadas por los propietarios son:

- Escalera de acceso a la vivienda unifamiliar 183,6

- Rampa de acceso 387,08

- Diferencia de solado sanitario en lugar de solera en garaje 571,77

- Trastero bajo escalera 551

- 2 ventanas colocadas de mas 740

- Cambio de muro de hormigón 3.014,55

-------------

5.448 Euros

Del mismo modo, a través del correspondiente informe pericial del Director y Arquitecto técnico de la obra acredita que se han ejecutado una serie de partidas de forma distinta a lo proyectado o no se han ejecutado y se valoran del siguiente modo, cantidad a favor de los propietarios:

Cambio de alero 1420 Euros

No ejecución de despensa proyectada 578,88 Euros

No ejecución persiana enrollable 820,73 Euros

2819,61 Euros

QUINTO: Resumiendo, las cantidades abonadas en exceso por los propietarios, y pagos hechos a terceros por los mismos, así como los cambios en el proyecto y que hechos ido analizando son las siguientes: 15.616,31 Euros, 9.515,8 Euros, 1893,42 Euros, 7002,64 Euros, 2903,499 Euros, 88,83 Euros, 358,81 Euros, 2819,61 Euros.

Suma todo ello 40.198,91 Euros.

De dicha cantidad ha de ser descontada la cantidad de 5.448 Euros en concepto de mejoras.

Total adeudado por los constructores a los propietarios 34.750,91 Euros.

En la demanda reconvencional los propietarios solitaron el pago de 3025 Euros, si bien en la Sentencia se condenó a los constructores a realizar una serie de obras para la reparación del inmueble por un importe que no excediera de los 3025 Euros. Lo cierto es que, dadas las malas relaciones existentes entre las partes, ya no tiene sentido que los constructores efectúen obras de reparación en la vivienda, sobre todo, cuando los propietarios no lo han solicitado, por ello a lo anterior adeudado sumamos 3.025 Euros.

El total adeudado asciende a 37.775,91 Euros.

También reclaman 5.688,92 Euros en concepto de gastos producidos a consecuencia del retraso en la ejecución y 6500 Euros como penalización por demora en la ejecución.

Tales cantidades han de ser desestimadas.

Es cierto que existe un anexo que señala que el retraso en la ejecución de las obras será penalizado en 500 Euros al mes.

En el contrato figura que los constructores están obligados a terminar todas las unidades de obra objeto del proyecto, con arreglo a las normas de la buena construcción y ateniéndose a las disposiciones y ordenes de la dirección facultativa.

Independientemente de las certificaciones e informes emitidos al final por la dirección de obra, una vez que las relaciones ya se encontraban rotas, lo cierto es que los propietarios han ido abonando cantidades a los contratistas sin guardar relación con la obra ejecutada, prueba de ello es que al final, se han comprobado, que se ha abonado mayor cantidad de dinero que obra se encontraba ejecutada. Tampoco se ha aportado libro de órdenes donde se reflejara el continuo incumplimiento por parte del contratista y si existen órdenes en relación al muro o muros respecto a los que existía discrepancia.

Ello demuestra, y así lo estima la Sala, que no ha existido un incumplimiento por parte de los contratistas que les haga merecedor de una sanción, independientemente del pago de cantidades a que nos hemos referido.

Si se hubieran emitido las certificaciones conforme a la obra se ha venido ejecutando; si se hubieran dado instrucciones por escrito en relación a todas las partidas respecto de los que existía duda sobre si entraban o no en el proyecto, se podría determinar el grado de culpabilidad de los constructores. No así en el presente caso.

Por otro lado, los constructores no pueden ser responsables de que cambie en ese periodo la normativa de electricidad y por ello se ha abonado 715,36, pues ello depende del Gobierno o Cortes al tratarse de una normativa general.

De igual modo no pueden ser responsables del pago de los intereses hipotecarios, pues a los constructores les da igual que soliciten un préstamo para el pago de la obra o que tengan ya el dinero ahorrado, y en cualquier caso siempre seguirían pagando intereses sobre el capital no amortizado, además de solicitar en el suplico de la demanda los intereses legales, con lo cual están solicitando dos veces los intereses sobre lo mismo.

Otro tanto hay que decir respecto a los honorarios de tasación de prórroga, gastos notariales y registrales, pues el contratista no pactó que respondería de tales gastos, precisamente debido a que ello es algo que afecta a la propiedad. Si se ha pedido o no el dinero prestado, o si ya disponía del mismo es ajeno al contratista.

Por los mismos argumentos se ha de desestimar la petición de aquellas cantidades que en ejecución de sentencia se fijen en concepto de cláusula la penalización por retraso en la ejecución e intereses hipotecarios hasta que se declare resuelto el contrato.

Es de aplicación el art. 1544 del C. Civil que establece que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio por precio cierto.

En este caso se a ejecutado parte de una vivienda, por lo que, de conformidad con los informes de la dirección de obra, que conoce un grado de ejecución, se ha calculado el importe económico a percibir por los constructores.

SEXTO. De conformidad con el art. 394 de la L.E.C. cada uno pagará las costas de 1ª Instancia en lo relativo a la demanda principal.

Cada parte abonará sus propias costas de 1ª Instancia y de apelación de la demanda reconvencional.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Jiménez Herrero en representación de D. Gustavo en representación de Doña Consuelo contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Avila, debemos revocar y revocamos la misma dictando otra en el siguiente sentido.

1. Se estima parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Don José Antonio García Cruces en representación de D. Cornelio y D. Juan Ignacio en el sentido de reconocer la existencia de incrementos de obra que previamente no habían sido contratados, cuya valoración ha quedado determinada en la fundamentación jurídica, y que se compensan con lo que los actores adeudan a los demandados.

2. Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Jiménez Herrero en representación de D. Gustavo y Doña Consuelo y se condena a D. Cornelio y D. Juan Ignacio al pago a las anteriores de la cantidad de 37.775,91 Euros, más los intereses legales a aplicar sobre tal cantidad desde la interposición de la demanda reconvencional.

Se declara resuelto el contrato de obra por suministro de materiales suscrito por las partes.

Cada parte abonara sus propias costas respecto de la demanda principal y la reconvencional tanto en primera instancia como en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.