Sentencia Civil Nº 228/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 328/2004 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL- SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 0000328/2004

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE-ACCIDENTAL:

Dª Mª PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

SENTENCIA n° 228/2005

En PALMA DE MALLORCA, a 2 de junio de 2005.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Palma, a los que ha correspondido el rollo n° 328/2004, en los que aparece como parte actora-apelante a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), representado por el Procurador Sr. Santiago Barber Cardona y asistido del Letrado D. Carlos Hernández Guasch, y como demandada-apelada a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJAMADRID) , representado por el Procurador Sr. Francisco Arbona Casasnovas y asistido del Letrado D. Juan Riutord Pané.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2004 cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), contra CAJAMADRID, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones dirigidas contra la demandada, a quien se absuelve, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el día 19 de enero de 2005 a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por el procurador Sr. Barber Cardona, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO; , contra la Caja Madrid, y en solicitud de que se dictara sentencia en la que: 1.- Se declare la ilicitud de la publicidad objeto de esta demanda y se ordene su cesación o prohibición definitiva de cualquier elemento publicitario que muestre las mismas irregularidades que las expuestas en la demanda. 2.- Se ordene la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuada y a costa del anunciante en dos medios de comunicación de entre los siguientes (ABC, El Mundo, El País, La Razón, La Vanguardia, El Periódico, Diario de Mallorca, Ultima Hora, Marca, AS, Cinco Días, Expansión), 3.- Se ordene la difusión de publicidad correctora mediante la remisión fehaciente de la, en su caso, sentencia estimatoria firme, a todos los suscriptores a través de la entidad demandada de la emisión de participaciones preferentes de Endesa Capital Finance o, alternativamente, a la inclusión de dicha sentencia en los tablones de anuncios de todas las sucursales de la entidad demandada durante un periodo no inferior a dos meses.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional desestimó la referida demanda.

El Juez "a quo" razonó en dicha sentencia, a los efectos que ahora nos interesan para resolver el recurso de apelación, lo siguiente: Que conforme a lo que las partes manifestaron en la audiencia previa, las cuestiones controvertidas se centran en determinar si los carteles colocados por Caja Madrid en el exterior de sus sucursales pueden considerarse, o no, publicidad, y si tienen la eficacia suficiente como para inducir a los clientes de Caja Madrid a contratar y suscribir dichas participaciones preferentes. Considerando el Juez "a quo", en primer lugar, y en base a lo que expone en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, que es indudable que todo anuncio, y en concreto el realizado por Caja Madrid, trata de dirigir la atención de los posibles inversores hacia la adquisición de participaciones preferentes, por lo que se puede concluir que los carteles litigiosos cumplen una finalidad publicitaria.

Sentado lo anterior, en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia apelada, el Juez "a quo" razona que en el presente caso entiende que el efecto publicitario de los carteles litigiosos no se puede considerar aisladamente, ya que forma parte, o es la antesala, de una campaña publicitaria más extensa o que cuenta con más recursos para cumplir sus fines, ya que se complementa con un tríptico o folleto donde se explican las condiciones de la operación, sin que sea objeto de la demanda si la publicidad que figura en estos folletos es o no engañosa. A continuación indica el Juez "a quo", que es cierto que los carteles anunciadores que se colocan en los ventanales de las sucursales de Caja Madrid no reúnen información detallada, ni incluyen las menciones que, según la actora, debería incluir respecto de las condiciones de la colocación de las participaciones preferentes. Pero es también cierto -se añade en la sentencia apelada- que dichos carteles contienen únicamente datos genéricos y llamativos, cuyo desarrollo y condicionado detallado figuran en los documentos que se entregan en el interior de las oficinas y en la información que puedan suministrar los empleados bancarios, información que tampoco es objeto de la demanda. En esos documentos, conforme al documento 4 de la contestación, si parecen incluirse las advertencias y recomendaciones de la CNMV, así come las condiciones o requisitos para repartir dividendos.

En la sentencia de instancia se señala a continuación, que es razonable pensar que por la sola existencia del cartel publicitario y de la oferta que contiene, no se procede a la adquisición de participaciones preferentes, sino que es un primer paso, porque existe una fase posterior de información. Es decir, no hay una contratación inmediata. Esta fase de información ha quedado acreditada -se añade en la sentencia apelada- no sólo con la declaración del Sr. Matías, empleado de Caja Madrid, sino también con la declaración del Sr. Jose Francisco, inversor en las participaciones preferentes.

Además, se indica en la repetida sentencia que la parte actora no ha aportado el testimonio de personas que se hayan visto atraídas a invertir por los carteles. Ni siquiera se conoce la existencia de alguien que se haya sentido engañado o perjudicado induciéndole a error en los términos a los que se refiere el artículo 4 de la Ley General de Publicidad por lo que no cabe hablar de publicidad engañosa que la convierta en ilícita como se pretende por la asociación -actora, ni por acción ni por omisión; al contrario de los términos empleados en alguno de esos carteles se evidencia el hecho de que dichos carteles no son más que una primera toma de contacto, una indicación sobre la existencia del producto.

Por todo ello -concluye el Juez "a quo"- que se considera que no se ha acreditado el carácter ilícito de la publicidad contenida en los carteles litigiosos, ya que dichos carteles no constituyen aisladamente la publicidad que ofertan, sino que es el primer estadio de una campaña más completa compuesta de dos estadios más que, globalmente considerados, ofertaban la adquisición de participaciones preferentes.

TERCERO.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.

La parte apelante basa su recurso de apelación en los motivos siguientes: 1) La sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una de las cuestiones en las que se fundamentaba la demanda, ya que no analizó tan siquiera las manifestaciones de esta parte relativas a que dichos carteles incumplían la normativa que regulaba la publicidad de las emisiones de valores. 2) Que no es cierto y es contrario a la Ley lo que se indica en la sentencia de que los carteles no son más que integrantes de un proceso más complejo que no puede considerarse aisladamente. En primer término dicha tesis es contraria al espíritu de la norma y además no se recoge en ningún texto legal. La publicidad es engañosa o no lo es con independencia de que se lleve a cabo la contratación del producto o servicio ofertado o con independencia que haya otros anuncios que puedan no ser considerados como engañosos. Y por eso precisamente existe una Ley que se refiere única y exclusivamente sobre la publicidad y no sobre las fases de contratación. Y una muestra evidente -añade la parte apelante- de lo equivocada que es la tesis sustentada por el Tribunal de instancia lo constituye el hecho de que en los supuestos en que existe discrepancia entre la publicidad y la información facilitada con posterioridad, o incluso lo que refleje el contrato, prima la publicidad. Se podría haber dicho en la sentencia, negando lo evidente, que la información contenida en les carteles no era falsa ni engañosa ni contradictoria con las características reales de las participaciones preferentes pero en modo alguno se pude fundamentar la desestimación de la demanda en la necesidad de analizar la publicidad dentro de un proceso más amplio en el que se facilita más información y sin pronunciarse de manera clara y expresa sobre si las manifestaciones contenidas en los carteles eran falsas o no. 3) Que son erróneas las afirmaciones de la sentencia: "no resulta razonable pensar que alguien va a invertir una suma de dinero relativamente importante motivado por la simple información que proporciona un cartel expuesto en un escaparate" "Es lógico imaginar que hay un asesoramiento previo, ya sea por la información escrita que se le facilita.. ya sea por las informaciones verbales que se ofrecen, y valorando toda esa información es cuando el inversor se decide no por el producto". 4) Manifiesta contradicción en la que incurre la sentencia al considerar como correcta dicha publicidad por cuanto sólo contenía datos genéricos cuando el art. 24.2 RD 291/92 requiere que la publicidad contenga las características esenciales de la oferta. Como se reconoce en dicha sentencia los carteles sólo daban datos genéricos, cuando lo que exige la norma es que no se pueden dar sólo datos genéricos en la publicidad de las emisiones de valores sino que se requiere que la publicidad contenga una información clara y veraz sobre las características esenciales. La entidad resaltó en unos caracteres desproporcionados el teórico rendimiento que pueden dar las participaciones preferentes sin informar de los riesgos que supone la contratación de ese producto ni incluir las advertencias incluidas por la CNMV entre las que se incluía la posibilidad de no recibir dividendos. 5) Que es errónea la afirmación de la sentencia de que "el desarrollo y condicionado detallado figuran en los documentos que se entregan en el interior de las oficinas y en la información que verbalmente pudieran suministrar los empleados bancarios". 6) Que la consideración por el Juzgador de la acreditación de la existencia de una fase de información es contraria al resultado de la prueba. 7) Errónea consideración en la sentencia de que la mención incluida en uno ce los carteles impide hablar de publicidad engañosa. 8) Que la Ley General de Publicidad no exige la existencia de un error efectivo por parre de algún consumidor sino la aptitud, la posibilidad de que pudiera engañar a una persona.

La parte actora-apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación solicitó la práctica de prueba de esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2 de la L.E.C. Consistente, dicha prueba, en la exhibición, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 328 de la L.E.C. 1/2000, por el Servicio de Atención al cliente y Defensor del Cliente o figura asimilada al mismo de la demandada del número de reclamaciones, quejas, o cualesquiera incidencias que se hubieran planteado derivadas de la colocación de participaciones preferentes desde el año 1999 a la fecha.

Mediante Auto recaído en el presente Rollo, se admitió la práctica de dicha prueba en esta alzada.

La parte demandada-apelada aportó una certificación expedida por el director de la Oficina de Atención al Cliente de Caja Madrid, en la que consta que según datos que obran en su registro, hasta la fecha y desde su emisión se han tramitado por esa oficina 11 reclamaciones de clientes relacionadas con la emisión y suscripción de Participaciones Preferentes Endesa.

Una vez aportada dicha certificación se señaló día y hora para la celebración de la correspondiente vista. Y en la misma la parte actora-apelante alegó que la demandada no había dado cumplimiento exacto a lo solicitado. Pero que de todas maneras el contenido del certificado basta para desvirtuar lo que se indica en la sentencia de instancia acerca de que no se conoce la existencia de alguien que se haya sentido engañado o perjudicado.

CUARTO.- En uno de los carteles objeto del procedimiento del que dimana el presente Rollo, constaba: "Preferentes Endosa. Mínimo 4% TAE. Y en el otro: "Invierta en una de las principales compañías del país y asegúrese una excepcional rentabilidad: Participaciones preferentes ENDESA. Mínimo 4% TAE, pudiendo llegar hasta el 7% TAE, en función de la evolución del Euribor a 3 meses. Acérquese a nuestra oficina de Caja Madrid donde estaremos encantados de atenderle".

El artículo 3 de la Ley General de Publicidad dispone que es ilícita: b) La publicidad engañosa y e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

El primer motivo del recurso de apelación de la parte actora se funda, según hemos dicho antes, en que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, ya que la misma no se pronuncia acerca de si los carteles incumplían la normativa que regulaba la publicidad de las emisiones de valores, limitándose única y exclusivamente a la consideración o no como engañosa de los referidos carteles.

Según la referida normativa -alega la parte apelante- los carteles objeto de la demanda incurren en el supuesto establecido en el artículo 3, e) de la LGP al incumplir lo previsto en los artículos 22 y 24 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre Emisiones y Ofertas Publicas de Venta y Valores. Estableciendo dicho articulo 22 que en las emisiones i: ofertas en las que se emplee publicidad comercial para la promoción de la adquisición o suscripción de los valores, el emisor u oferente, a partir de la información contenida en el folleto elaborará un tríptico informativo en el que figuren, de forma fácilmente comprensible, los principales datos y riesgos referentes a la oferta y al emisor. En todo caso, en el tríptico se hará referencia a la existencia del folleto registrado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores y a las posibilidades de acceso al mismo. La comisión Nacional verificará que el contenido del tríptico se ajuste a la información reflejada en el folleto.

A lo anterior debe añadirse -según sigue alegando la parte apelante- que no tan sólo el oferente debe incluir, tanto en el folleto como en el tríptico, la información precisa para una correcta decisión sino que, además, la propia Comisión Nacional de Mercado de Valores puede, excepcionalmente, incluyó advertencias. Y en uso de dicha facultad la referida Comisión incluyó en el folleto de emisión de participaciones preferentes por parte de Endesa Capital Finance la siguiente advertencia:

El presente folleto informativo completo ha sido inscrito en los registros oficiales de la CNMV y se complementa con el Folleto continuado de Endesa SA verificado e inscrito en los registros de la CNMV con fecha 3 de julio de 2002.

Advertencias y consideraciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la presente emisión: En virtud de lo previsto en el articulo 20.6 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores. La Comisión Nacional del Mercado de Valones recomienda a los inversores que, con carácter previo a la adopción de cualquier decisión de inversión relativa a las participaciones preferentes objeto de este folleto tengan en cuenta que las participaciones preferentes no son renta fija, no garantizan el pago de dividendos y son perpetuas.

La calificación como excepcional -añade la parte apelante- de la facultad de la CNMV de la posibilidad de incluir advertencias es la mejor prueba de la importancia y de la trascendencia que tiene la información que la CNMV incluyó en el folleto de emisión de participaciones preferentes ENDESA. Tanto las singulares advertencias de la CNMV como la mención de los factores de riesgo incluidas en el folleto y en el triptico eran de obligatoria inclusión en todo tipo de publicidad en virtud e lo dispuesto en el articulo 24 del mismo RD 291/1992 que exige que no se omitan datos que puedan inducir a una visión global distinta a la contemplada en el folleto debiendo contener las características esenciales de la oferta.

El Juez "a quo" en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma al plantear la acción ejercitada por la parte actora en la demanda hace referencia a que, tal ejercicio, lo es al amparo de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley General de Publicación, para la cesación centra las conductas contrarias a la citada Ley, en relación con el artículo 3 de la misma (publicidad ilícita) y en concreto de los apartados b) publicidad engañosa y e) la que infringe la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Y aunque en les Fundamentos de Derecho siguientes, al estudiar y resolver la cuestión planteada en el procedimiento, se centra más en el análisis de tal cuestión desde el punto de vista de la publicidad engañosa, elle no supone que no tenga en cuenta también las alegaciones formuladas por la parte actora en lo referente a que la publicidad denunciada en la demanda infringe también la normativa que regula la publicidad de las emisiones de valores. Y es así, por cuanto el razonamiento que se hace en la sentencia apelada sobre que el efecto publicitario de los carteles litigiosos no se pueden considerar aisladamente, debe entenderse que se refiere no sólo al apartado b) del artículo 3, sino también a la alegada infracción de la normativa que regula la publicidad de las emisiones de valores; concluyendo, el Juez "a quo", que considera que no se ha acreditado el carácter ilícito de la publicidad contenida en los carteles litigiosos, ya que dichos carteles no constituyen aisladamente la publicidad que ofertan, sino que es el primer estadio de una campaña más completa compuesta de dos estadios más que, globalmente considerados, ofertaban la adquisición de participaciones preferentes.

QUINTO.- Sentado lo anterior (inexistencia en la sentencia apelada de la incongruencia omisiva denunciada por la parte actora), y atendiendo al contenido de los carteles objeto del procedimiento del que dimana el presente Rollo (cuyo contenido hemos transcrito en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia), en relación con el art. 3, apartados b) y e), y art. 4 de la Ley General de Publicidad, y los artículos del Real Decreto 291/1992 citados por la parte actora en su recurso de apelación, esta Sala no puede convenir con la conclusión a la que llega el Juez "a quo" en la sentencia objeto del presente recurso de apelación. Y ello por lo que se indica a continuación:

En primer lugar, por cuanto consideramos que el hecho de que exista un folleto o tríptico y una información que puedan suministrar los empleados bancarios, no puede suponer que no deba ser examinado el contenido del cartel publicitario; es decir, la existencia de tal folleto o tríptico y la información que puedan suministrar los empleados bancarios no puede implicar que queden salvadas o subsanadas, si existieran en e] cartel, las infracciones a las mencionadas disposiciones legales.

En segundo lugar porque partiendo de lo establecido en el RD 291/1992, sobre la exigencia de que la publicidad que realicen las emisiones u oferentes contenga una información clara y veraz sobre las características esenciales de la oferta, sin que pueda difundirse con fines promocionales ningún mensaje cuyo contenido no figure en el folleto o que proporcione una visión global de la emisión y oferta distinta de la contemplada en el folleto, consideramos que los carteles objeto de la demanda constituyen publicidad ilícita, conforme lo dispuesto en los apartados b) y e) del articulo 3 de la Ley General de Publicidad, y el Real Decreto 291/1992.

Por una parte, constituyen publicidad engañosa (art. 4 LGP) por cuanto induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico. Y, por otra parte, infringe la normativa que regula la publicidad de las emisiones de valores. Así, no es tan sólo que los carteles de autos contengan únicamente datos genéricos y llamativos, según considera el Juez "a quo" en la sentencia apelada, sino que los datos que se contienen de manera destacada, en uno y otro cartel (en uno, "Preferentes Endesa: Mínimo 4% TAE"; y en el otro, "participaciones preferentes Endesa. Minimo 4% TAE, pudiendo llegar hasta el 7% TAE, en función de la evolución del Euribor a 3 meses"), no responden a la realidad o veracidad y son contradictorios con las características reales de las participaciones preferentes; conforme a las cuales, según hemos indicado antes: "las participaciones preferentes no son renta fija, no garantizan el pago de dividendos y son perpetuas".

Y en tercer lugar por cuanto conforme lo dispuesto en el art. 4 de la LGP no se exige la existencia de un error efectivo por parte de algún consumidor, sino, tal y como alega la parte actora en su recurso de apelación, la aptitud o posibilidad de que pudiera engañar a una persona; es decir no constituye requisito legalmente exigible el que se acredite que algún consumidor o destinatario se ha visto efectivamente inducido a error.

De todas maneras, debe tenerse en cuenta que según la prueba practicada en esta alzada consistente en el certificado aportado por la parte demandada-apelada, como prueba solicitada por la parte actora-apelante, desde la fecha de su emisión y hasta la fecha en que se expidió dicho certificado (16-12-2004) se habían tramitado por la oficina de atención al cliente de Caja Madrid, 11 reclamaciones de clientes relacionadas con la emisión y suscripción de participaciones preferentes Endesa.

SEXTO.- Es por todo lo anteriormente razonado que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar, en su consecuencia, la sentencia objeto del mismo y estimar la demanda base del procedimiento, en los términos siguientes: a) Que la publicidad objeto de la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo es ilícita, por lo que procede su cesación o prohibición definitiva de cualquier elemento publicitario que muestre las mismas irregularidades que las expuestas en dicha demanda, b) Que procede la publicación de les Fundamentos de derecho primero, cuarto y quinto de la presente sentencia, así como el Fallo de la misma, a costa del anunciante, en el "Diario de Mallorca" y en "El Mundo". C) Que procede la inclusión de la presente sentencia en los tablones de anuncios de todas las sucursales de la entidad demandada durante el periodo de dos meses.

SÉPTIMO.- Al estimar la demanda, procede imponer las costas de primera instancia a la parte - demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C. Y al estimar el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada, según lo establecido en el art. 398.2 de la referida Ley Procesal Civil.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO) contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, dictada por el limo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de los de Palma, en el procedimiento ordinario del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos rebocar y revocamos, y, en su lugar

2) Se estima la demanda formulada por el Procurador Sr. Barber Cardona, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Servicies Bancarios (AUSBANC Consumo), contra CAJA MADRID, y, por consiguiente, se declara la ilicitud de la publicidad objeto de dicha demanda, ordenando su cesación o prohibición definitiva de cualquier elemento publicitario que muestre las mismas irregularidades que las expresadas en la repetida demanda. Y se acuerda que procede la publicación de los Fundamentos de derecho primero, cuarto y quinto y el Fallo de la presente sentencia, a costa del denunciante, en el "Diario de Mallorca" y en "El Mundo"; así como que procede la inclusión de la misma en los tablones de anuncios de todas las sucursales de la entidad demandada durante el periodo de dos meses.

3) Con imposición a la parte demandada de las costas cansadas en la primera Instancia. Y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la lima. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.